Taraflar arasında görülen davada;
Davacı,kayden maliki  bulunduğu .parsel sayılı taşınmaza,davalılar tarafından taşkın bina yapılmak suretiyle müdahale edildiğini ileri sürerek,elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.
Davalılar,çekişmeli  taşınmaza  müdahale olup  olmadığını  bilmediklerini,müdahale  olduğu belirlenirse  çekişmeli yerin temliken tescilini talep etmişlerdir.
Mahkemece,kesin hüküm  bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili  tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ."nun raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
                                                     -KARAR-
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.
Mahkemece,aynı  yerle ilgili olarak taraflar arasında  görülüp  kesinleşen davada isteğin reddine karar verildiğinden ve bu karar ile taraflar  arasında kesin hüküm  oluştuğundan bahisle davanın reddine karar verilmiştir.
Bilindiği üzere; mahkemece verilip  kesinleşmiş bulunan bir karar  taraflarını bağlar.Ancak, çapa dayalı olarak açılan  elatmanın  önlenmesi davalarında mülkiyet  hakkını  değiştirecek nitelikte  kesinleşmiş bir hükümden  bahsetmek mümkün  değildir.Çünkü elatmanın önlenmesi davası bir eda davası olmasına karşın,bu eda haksız  bir elatmanın  önlenmesine yöneliktir.Tespit ve iptal davalarında ise, dava doğrudan doğruya  hakka yönelik  olarak açılmaktadır.Elatmanın  önlenmesi davası sonunda  davalı, belli bir şeyi yapmaya veya  yapmamaya  mahkum  edilir.Bu nedenle ,çapa dayalı elatmanın  önlenmesi davalarında kesin hüküm sadece elatmanın önlenmesi ile sınırlıdır.Mülkiyet hakkını değiştirecek nitelikte bir kesin hükümden  bahsedilebilmesi için bir tespit  veya iptal davasının  açılmasında zorunluluk vardır.                  Haksız elatma,bir  haksız eylem olup,hak devam  ettiği sürece  bu haksız  eyleme karşı  her zaman  dava açılabilir.Bu nedenle  davacının çap kaydı kapsamında  kalan bir yer hakkında  açılan elatmanın  önlenmesi  davası  teknik bilirkişinin yanlış ölçüm yapması  sonucu  çekişmeli bölümün çap kaydı  kapsamı  dışında  kaldığını  bildirmesi nedeni ile  reddedilip  kesinleşmiş olsa bile yeniden çapa dayalı elatmanın önlenmesi  davasının açılabilmesi  mümkündür.Aksinin kabulü  iptal edilmemiş ve hukuki  varlığını koruyan bir çap kaydına rağmen çap malikinin mülkiyet  hakkının elinden alınması  sonucunu doğurur ki, bu durum Anayasanın 35. devletimizce kabbul edilen İnsan Hakları Sözleşmesinin  eki .nolu protokolün 1. maddesine,4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 683. maddesine aykırıdır.
Somut olaya gelince,taraflar  arasında daha önce  görülüp kesinleşen kararda davalı tarafından yapılan muhtesatın davalının taşınmazında kaldığı,davacıya ait taşınmaz ve mülkiyeti kapsamında kalmadığına  dair bilirkişi raporu,kesinleşen kararın  dayanağını teşkil ettiği halde,eldeki  dava nedeniyle  elde edilen bilirkişi raporunda bu defa davacının mülkiyet alanında kaldığı rapor edilmiştir.
O halde,raporlar arasındaki çelişki  giderilmeden kesin hükmün varlığından  bahisle davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir.
Hal böyle olunca, öncelikle daha önce görülüp kesinleşen  karara esas alınan  bilirkişi raporu ile eldeki davada edinilen bilirkişi raporları arasındaki  aykırılığın,harita  mühendisi veya fen memuru sıfatına haiz üç kişilik bilirkişi  heyeti  aracılığıyla  keşfen  giderilmesi,zeminde  mevcut davalı tarafından yapılan  muhtesatın hangi tarafın  mülkiyet alanında  kaldığının duraksamaya yer bırakmayacak  şekilde  belirlenmesi,kesinleşen  karara esas alınan raporu  düzenleyen  bilirkişi hakkında açılan ceza dava dosyasındaki delillerin de  değerlendirilmesi,ondan sonra bir hüküm kurulması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm  kurulması doğru değildir.
Davacının,temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü H.U.M.K."nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA,alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,19.3.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.