MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili davacının, davalı ... Büyükşehir Belediseyi nezdinde sosyal destek hizmet alım işi ihalesini alan ve ihbar olunan firma ...Ltd. Şti. nezdinde çalıştığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep olmaksızın feshedildiğini belirterek, müvekkilinin ihbar ve kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, ayrı davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iş sözleşmesinin sona erişi ve davalı ile ihbar olunan şirket arasındaki hukuki ilişkinin niteliği noktalarında toplanmaktadır.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir.
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet sözleşmelerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep şartları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep şartları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Dosya içeriğine göre, davacının son ihale alıcısı ve ihbar olunan şirket olan ...Ltd. Şti. nezdinde çalışmıştır. Davalı ... Büyükşehir Belediyesinin ihale alıcısı son alt işveren ...Ltd. Şti. ile ihale süresi sona eriş tarihi 31.12.2012 tarihi olduğu anlaşılmaktadır. Davacı ise işten çıkış tarihinin 03.01.2013 tarihi olduğunu belirtmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet döküm cetveline göre, davacının işten çıkış tarihi olarak 31.12.2012 tarihi bildirilmiştir. Davalı ... Büyükşehir Belediyesinin yeni ihale yapıp yapmadığı ve ihale yapmış ise bu ihaleyi hangi firma ya da şirket ile yaptığı anlaşılamamıştır. Hükme esas bilirkişi raporunda 03.01.2013 tarihine kadar dava konusu alacaklar hesaplanmıştır. Dosyada davacının yeni ihale yapılmış ise bu yeni ihale alıcısı işveren nezdinde çalışıp çalışmadığı araştırılmamıştır. Mahkemece davalı kurumda yeni ihaleyi alan firmanın unvanı araştırılmak, ilgili Sosyal Güvenlik Kurumu dayanak kayıtları getirtilerek yukarıda açıklandığı şekilde işyeri devri ve hizmet akdinin feshedilip edilmediği, davacının yeni ihale döneminde çalışıp çalışmadığı hususu aydınlatılmak üzere hükmün bozulması gerekmiştir.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Somut olayda mahkemece, davacının tanık beyanlarına göre haftalık dört saat fazla çalıştığı belirlenmiş ve bu yönde bilirkişi raporu alınmıştır. Davacının haftalık dört saat fazla mesai yaptığı kabulü olmasına rağmen bilirkişi raporu denetime elverişli şekilde tanzim edilmemiş ve hesaplamada fazla tutarlara ulaşılarak hata yapıldığı anlaşılmıştır. Bu durumda, yukarda oluşan sonuca göre yeniden bilirkişi raporu alınarak karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması yanlıştır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınması gereken temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.04.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.