Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 184-267


Sanıklar ... ve ... hakkında zimmet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanık ..."ın eyleminin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek, açılan kamu davasının şikâyet yokluğundan düşmesine, sanık ..."nun eyleminin ise hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK"nın 155/2 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis ve 2.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.06.2010 tarihli ve 117-369 sayılı hükmün sanık ... müdafisi ve katılan kooperatif vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 27.02.2013 tarih ve 3333-1425 sayı ile;
"Sanıklar tarafından usulsüz olarak para tahsil edildiği belirtilen kooperatif üyelerinden yatırdıkları aidatların kooperatifçe daha sonra tekrar istenip istenmediği, söz konusu üyelerin sanıklara ödeme yapmalarına rağmen atılı suç tarihleri itibarıyla kooperatife borçlu görünüp görünmedikleri, sanık ..."nun kooperatif üyeliğinin suç tarihlerinde devam edip etmediğinin araştırılarak tespit edilmesi, adı geçen sanığın üyelik hakkına ilişkin olduğu belirtilen Kadıköy 4. Ticaret Mahkemesinin 2005/700 Esas sayılı dosyasının akıbetinin araştırılarak aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek incelenmesi, kooperatifin banka hesap hareketlerinin ilgili bankalardan celbedilmesi, ..."nun görev yaptığı dönemde kooperatife ait inşaatta hangi işlerin yapıldığının gerekirse tarafların bildireceği tanık beyanları da alınmak suretiyle tespiti, inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde keşif yapılıp belirtilen dönem itibarıyla yapılan işlerin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları esas alınarak raporla saptanmasından sonra, kooperatife ait defter, kayıt, belgeler ve tüm dökümanların kül hâlinde dava dosyasıyla birlikte konunun uzmanı Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan bilirkişiler kuruluna tevdi edilerek; tüm iddia, savunma ve kanıtlar birlikte değerlendirilerek kooperatifin suç tarihleri arasındaki tüm gelirleri ile mahkemece yapılacak keşif sonucu teknik bilirkişilerce verilen rapordaki tespitler de dikkate alınarak kooperatifin gaye ve inşaatları için yapılanlar dâhil tüm giderlerinin ne kadar olduğunun belirlenip karşılaştırılması, buna göre sanığın sorumluluğunu irdeler şekilde, zimmetinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu hususlarında rapor alınmasından sonra kooperatif yönetim kurulu tarafından kooperatifin kaşesi altında iki yönetim kurulu üyesi imzası ile temsil ve ilzam edileceğine ilişkin kararın üyelerden para tahsili hususunu kapsamadığı, ..."nun muhasebeci olan ... tarafından kendisine verilen ve kooperatife ait olan paralar üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunması da dikkate alınarak hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kooperatif muhasebecisi olan sanık ..."ın yetkisi olmamasına rağmen bir kısım üyelerden tahsil ettiği paraları 01.04.2004 tarihli tutanakla ..."ya teslim ettiği, bu aşamadan sonra paralarla ilgisinin kesildiği, ..."nun da bu paraları kooperatif için harcadığını beyan ettiği anlaşılmasına göre ..."ın güveni kötüye kullanma suçunu ne şekilde işlediği denetime olanak verecek biçimde karar yerinde gösterilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesi ise 10.07.2013 tarih ve 184-267 sayı ile;
"... İstanbul Ticaret Sicil Memurluğuna ... sicil numarası ile kayıtlı olup, 1992 yılında tescil ve ilan edilerek faaliyetine başlayan ve hâlen tasviye hâlinde olan S.S. Serhendi Konut Yapı Kooperatifinin;
Sanıklardan ..."nun üyesi ve aynı zamanda 2002-2004 yılları arasında yönetim kurulu üyesi olarak 11.02.1999 tarihinden itibaren İstanbul Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasının 14415 numarası ile kayıtlı üyesi olan sanık ..."ın 01.05.2000-31.08.2004 tarihleri arasında kooperatifin muhasebeciliğini yaptığı iddia, sanıkların ikrarı, kooperatif kayıtları ve İstanbul Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasının 26.07.2010 tarihli yazısı ile sabittir.
Sanıklardan ..."ın, kooperatif üyelerinden olan ..."ndan 31.12.2003 tarihli makbuz ile 1.500 TL, Zeynep Öztürk"ten 13.01.2004 tarihli makbuzla 900 TL, yine ..."ndan 27.02.2004 tarihli makbuzla 1.000 TL ve 01.04.2004 tarihli makbuzla 1.800 TL, ... ve ..."dan 20.03.2004 tarihli makbuzla 1.624 TL, ...ve ..."den 20.03.2004 tarihli makbuzla 812 TL, Hatice Sağır"dan 20.03.2004 tarihli makbuzla 812 TL tahsil etmesine rağmen kooperatif kayıtlarına intikal ettirmeyerek söz konusu suçu işlediği ileri sürülmüş ise de, yukarıda belirtildiği üzere sanık suç tarihinde İstanbul Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasının kayıtlı üyesidir. Yargıtay 11. Ceza Dairesi Başkanlığının 15.06.2009 tarihli ve 8690 -7566 sayılı kararında da ifade edildiği üzere (O.Yaşar-H.Tahsin Gökcan-M.Artuç -Türk Ceza Kanunu Cilt 4 Sayfa 4566) "Serbest muhasebecilerin 3568 sayılı Kanun"un 2. maddesinde belirtilen görevleri arasında vergi borcu yatırmanın olmadığı, ayrıca Türkiye Serbest Muhasebeciler Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğinin mecburi meslek kurallarına ilişkin 26.01.1996 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 1996/1 sayılı Genelgesi"nin 1. maddesinde yer alan "Meslek mensupları, müşteri adına üçüncü kişilere ödeme yapmak üzere her ne isim altında olursa olsun mali değerler alamazlar." şeklindeki hükmüne göre almış olduğu paraları özel işlerinde kullandığı iddiası takibi şikâyete bağlı emniyeti suistimal suçunu oluşturur."
Bu nedenle Sanık ..."ın yukarıda belirtildiği şekilde kooperatif üyelerinden kooperatif hesabına yatırılmak üzere para alıp hesaba intikal ettirmediği iddiası doğru kabul edilse bile eylem suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK"nın 508. veya karar tarihinde yürürlükte olan 5237 sayılı TCK"nın 155/1. maddesinde yaptırıma bağlanan takibi şikâyete bağlı güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup, adı geçen kooperatif üyelerinin sanıkla ilgili şikâyetleri olmadığından, şikâyet yokluğuna rağmen sanık hakkında açılan davanın bu nedenle düşürülmesine karar verilmiş,
Suç tarihinde adı geçen kooperatifin yönetim kurulu üyeliği görevini yapan sanık ..."nun ise gerek 27.02.2006 tarihli bilirkişi raporu, gerekse mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda belirtildiği üzere toplam 11.370 TL parayı üyelerden almasına rağmen kooperatif hesaplarına intikal ettirmemesi, savunmasını doğrulayacak söz konusu paraların kooperatif adına harcamasına ilişkin kanıt sunmayışı karşısında eylem: Yargıtay 5. Ceza Dairesi Başkanlığının 01.04.2004 tarihli ve 2243-2508 sayılı kararı dikkate alınarak (H.Tahsin Gökcan Görevi Kötüye Kullanmak, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, 2008 Bası, sayfa 394) "Dosyada mevcut belgeden anlaşıldığı üzere kooperatifi çift imza ile temsil ve ilzama yetkili bulunmasına rağmen tek imza ile sadece kendisi makbuz üzerinde para toplamış olması nedeni ile eylem, görevi nedeni ile tevdii olmaması karşısında zimmet suçunu değil güveni kötüye kullanma suçu olarak kabul edilmiştir."
Yukarıda belirtildiği üzere davaya dayanak 07.04.2006 tarihli iddianamede üyeler ..."den toplam 11.370 TL para alınmasına rağmen kooperatif kayıtlarına intikal ettirilmemiş olması, dava konusu yapıldığından CMK" nın 225/1. maddesi düzenlemesi dikkate alınarak Yargıtay 5. Ceza Dairesi Başkanlığının 27.02.2013 tarihli bozma ilamında belirtildiği hususlar bu nedenle araştırılmamıştır. Yukarıda belirtildiği üzere sanık ..."nun eylemi suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK"nın 510. maddesinde yaptırıma bağlanan emniyeti suistimal suçunu oluşturmakta olup bu suça ait asli ve tali dava zamanaşımı aynı Kanun"un 102/4-104/2. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 aydır. Bu sürenin suç tarihi olan 12.12.2004 tarihinden itibaren yargılama sırasında 11.06.2012 tarihinde dolmuş olduğu" gerekçesiyle bozma kararına direnerek sanık ... hakkında açılan kamu davasının şikâyet yokluğu nedeniyle düşmesine, sanık ... hakkında açılan kamu davasının ise dava zamanaşımının dolması sebebiyle düşmesine dair hükümler kurulmuştur.
Direnme kararına konu bu hükümlerin de katılan kooperatif vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.04.2015 tarihli ve 299357 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, CMK"nın 6763 sayılı Kanun"un 36. maddesiyle değişik 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 16.01.2017 tarih ve 134-122 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı zimmet suçunun sabit olup olmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği"nin 27. maddesi uyarınca öncelikle,
1- Kooperatif yönetim kurulu üyeleri olan şikâyetçilerin sanık ... hakkında şikâyetçi olduktan sonra kovuşturma aşamasında şikâyetlerinden vazgeçmeleri karşısında katılan kooperatif vekilinin hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin olup olmadığının,
2- Yerel Mahkemece sanık ... hakkında verilen kararın "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının,
Değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya içeriğinden;
S.S. Serhendi Konut Yapı Kooperatifinin İstanbul Ticaret Sicil Memurluğuna ... sicil numarası ile kayıtlı olup, 1992 yılında tescil ve ilan edilerek faliyetine başladığı ve tasfiye hâlinde olduğu,
Anılan Kooperatifin 24.06.2002 tarihli yönetim kurulu kararına göre; yönetim kurulu başkan yardımcılığına seçilen sanık ...’nun 24.04.2005 tarihine kadar görev yaptığı,
Sanık ...’ın 11.02.1999 tarihinden itibaren İstanbul Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasının 14415 numaralı kayıtlı üyesi olup 01.05.2000-31.08.2004 tarihleri arasında kooperatifin muhasebeciliğini yaptığı, aynı zamanda anılan kooperatife üye olduğu,
Üsküdar 3. Noterliğinin 16.05.2006 tarihli ve 43961 yevmiye numaralı sirkülerine göre, kooperatifin resmi ve hususi daireler nezdinde temsil ve ilzam edilebilmesi için yönetim kurulu başkanı ..., başkan yardımcısı ... ve yönetim kurulu üyesi Ahmet Kaşarcı’dan herhangi ikisinin müşterek imzalarının şart olduğu,
Kooperatifin yeni yönetim kurulu başkanı ... ve başkan yardımcısı ...’un sanıklar ... ve ...’ın cezalandırılmaları istemiyle 03.08.2005 tarihinde Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulundukları, ...’ün 21.08.2005 tarihinde kollukça alınan ifadesinde, her iki sanıktan şikâyetçi olduğunu, ...’un 25.08.2005 tarihinde kollukça alınan ifadesinde sanık ...’den şikâyetçi olmadığını ancak sanık ...’dan şikâyetçi olduğunu beyan ettiği,
S.S. Serhendi Konut Yapı Kooperatifini müşterek imza ile temsil eden kooperatif temsilcileri... ve ...’nın Avukat ...’e vekâlet verdikleri, vekilin mahkemeye sunmuş olduğu dilekçeyle anılan kooperatifin katılan, kendisinin de katılan vekili olarak duruşmalara kabulüne karar verilmesini talep ettiği,
Yapılan yargılamada 08.06.2006 tarihli duruşmada ...’ün sanık ...’dan şikâyetçi olduğunu, sanık ... hakkında şikâyetinin olmadığını ve kamu davasına katılmak istediğini; ...’un ise sanık ... hakkındaki şikâyetinin devam ettiğini ve kamu davasına katılmak istediğini ifade ettikleri, aynı celse adı geçen kooperatifin temsilcileri olan... ve ... ile anılan kooperatifin katılan ve vekilinin katılan vekili olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verildiği,
Sanıklar hakkında verilen hükümlerin katılan kooperatif vekilince temyiz edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Kooperatif yönetim kurulu üyesi olan şikâyetçi..."in sanık ... hakkında şikâyetçi olduktan sonra kovuşturma aşamasında şikâyetinden vazgeçmesi, şikâyetçi ..."nın ise aşamalarda sanık ... hakkında şikâyetçi olmaması karşısında katılan kooperatif vekilinin hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin olup olmadığı:
CMK"nın mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;
"Kovuşturma evresinde;
1. Duruşmadan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,
3. Tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme,
4. Tanıkların davetini isteme,
5. Vekili yoksa, baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme,
6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" şeklinde olup, buna göre mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde; duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme ve davaya katılmış olmak şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmış, maddenin, "Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır." şeklinde düzenlenen son fıkrasında ise, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı belirtilmiştir.
Anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, kamu davasına katılmanın kanun koyucu tarafından, mağdur ve şikâyetçi için kovuşturma aşamasında kullanılabilecek bir hak olarak düzenlendiği görülmektedir.
Bir hak olarak hüküm altına alınmış olan kamu davasına katılma, CMK"nın "Mağdur, Şikayetçi, Malen sorumlu, Katılan" başlıklı dördüncü kitabının, "Kamu Davasına Katılma" başlıklı ikinci kısmında 237 ile 243. maddeleri arasında düzenlenmiştir.
CMK"nın 237. maddesinde; "(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır." hükmüne yer verilmiş,
Katılma usulünü düzenleyen 238. maddesinde ise;
"(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
(2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.
(4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz." biçiminde, katılma isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Buna göre mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören ve malen sorumlu olanların kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılmaları mümkün olup, bunun için kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi ya da katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi yeterlidir. Kamu davasına katılma hakkını kullanmanın öncelikli şartı şikâyetin devam etmesi olduğundan, şikâyet hakkı bulunan kişinin şikâyetten vazgeçmesi hâlinde davaya katılma hakkı bulunmamaktadır.
CMK’nın 243. maddesindeki “Katılan, vazgeçerse veya ölürse katılma hükümsüz kalır” biçimindeki düzenleme ile istikrarlı olarak sürdürülegelen Ceza Genel Kurulu ve Ceza Daireleri uygulamalarına göre; soruşturma aşamasındaki şikâyetten vazgeçme sonradan kovuşturma aşamasında kamu davasına katılmaya engel değil ise de kovuşturma aşamasında şikâyetten vazgeçilmesi hâlinde davaya katılma olanağı kalmayacak, katılma kararı verilmiş ise bu hükümsüz kalacaktır.
TCK’nın “Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar” başlıklı 73. maddesi;
“(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.
(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.
(3) Şikâyet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez.
(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.
(5) İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.
(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.
(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikâyetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz.” şeklinde olup anılan maddenin beşinci fıkrası uyarınca iştirak hâlinde suç işleyen sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçmenin diğerlerine de sirayet edeceği kabul edilmiştir. Anılan madde başlığının “Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar” olması da gözetildiğinde şikâyetten vazgeçmenin sirayeti suçun takibinin şikâyete bağlı suçlardan olması ve suçun iştirak hâlinde işlenmesi hâlinde mümkündür.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Suç tarihinde S.S. Serhendi Konut Yapı Kooperatifinin yönetim kurulu üyesi olan sanık ... ve serbest muhasebeci olup kooperatifin muhasebeciliğini yapan sanık ...’nin zimmet suçundan yargılandıkları kamu davasında; Kooperatifi müşterek imza ile temsil ve ilzam etme yetkisine sahip yeni yönetim kurulu başkanı... ve başkan yardımcısı ..."nın soruşturma aşamasında sanıklar hakkında şikâyet dilekçesi verdikleri, ...’in kollukça alınan ifadesinde sanıklardan şikâyetçi olduğunu, ...’nın ise sadece sanık ...’dan şikâyetçi olduğunu ve sanık ... hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini beyan ettikleri, duruşmada ise sadece sanık ...’dan şikâyetçi olduklarını ve kamu davasına katılmak istediklerini belirttikleri, kooperatifin temsilcileri olan ... ve...’in müşterek imza ile kooperatifi temsil etmek üzere Avukat ...’e vekâlet verdikleri, Yerel Mahkemece yapılan yargılamada... ve ... ile Kooperatifin katılan, vekilinin ise katılan vekili olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verildiği olayda;
Her ne kadar Yerel Mahkemece Kooperatif temsilcileri olan... ve ... ile Kooperatifin katılan, vekilinin ise katılan vekili olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verilmiş ve sanık ... hakkında şikâyet yokluğu nedeniyle, sanık ... hakkında ise dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle kamu davasının düşmesine ilişkin hükümler katılan kooperatif vekilince temyiz edilmiş ise de;
Üsküdar 3. Noterliğinin 16.05.2006 tarihli ve 43961 yevmiye numaralı sirkülerine göre kooperatifi müşterek imza ile temsil etme yetkisine sahip kooperatif temsilcisi ..."nın sanık ... hakkında aşamalarda şikâyetinin bulunmaması, kooperatif temsilcisi..."in ise kovuşturma aşamasında sanık ... hakkındaki şikâyetinden vazgeçmesi ve CMK’nın 237. maddesinin birinci fıkrasında, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabileceklerinin düzenlenmesi nedeniyle, kooperatif temsilcileri... ve ..."nın sanık ... hakkında yürütülen kamu davasına katılmalarının mümkün olmaması ve CMK’nın 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yoluna başvurma hakkına sahip olma koşulunun gerçekleşmemesi karşısında vekilin de bu haktan yararlanamaması karşısında, katılan kooperatif vekilinin sanık ... hakkında verilen hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığı kabul edilmelidir.
TCK’nın 73. maddesinin beşinci fıkrasının, “İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar” şeklinde düzenlenmesi, anılan madde başlığının “Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar” olması, şikâyetten vazgeçmenin sirayetinin; suçun takibinin şikâyete bağlı suçlardan olması ve suçun iştirak hâlinde işlenmesi şartlarına bağlı bulunması, uyuşmazlık konusu olayda sanık ... ve Nidai hakkında zimmet suçundan kamu davasının açılması, Yerel Mahkemece sanık ...’ın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, sanık ...’nin eyleminin ise güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi karşısında anılan kooperatif temsilcileri... ve ...’nın sanık ... hakkındaki şikâyetlerinden vazgeçmelerinin sanık ...’a sirayet etmeyeceği anlaşılmakla, katılan kooperatif vekilinin sanık ... hakkında verilen hükme yönelik temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmalıdır.
Bu itibarla, temyize hak ve yetkisi bulunmayan katılan kooperatif vekilinin sanık ... hakkında verilen hükme yönelik temyiz isteminin reddine karar verilmeli ve inceleme sanık ... hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmalıdır.
Birinci uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu üyesi; "Katılan kooperatif vekilinin sanık ... hakkında verilen hükmü temyiz etme hakkının olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Yerel Mahkemece sanık ... hakkında verilen kararın "Yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığı:
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay"ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesince sanık ..."ın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan TCK’nın 155/2 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis ve 2.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna dair verilen ilk hükmün Özel Dairece, sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulduğu belirtilerek bozulmasından sonra yargılama yapan Yerel Mahkemenin, önceki hükümde yer almayan; “Yukarıda belirtildiği üzere sanık ..."nun eylemi suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK’nın 510. maddesinde yaptırıma bağlanan emniyeti suistimal suçunu oluşturmakta olup bu suça ait asli ve tali dava zamanaşımı aynı Kanunun 102/4-104/2. maddeleri uyarınca 7 sene 6 aydır. Bu süre suç tarihi olan 12.12.2004 tarihinden itibaren yargılama sırasında 11.06.2012 tarihinde dolmuş olduğu" şeklindeki gerekçeyle sanık ... hakkındaki kamu davasının dava zamanaşımının dolması sebebiyle düşürülmesine karar verilerek farklı gerekçe ile yeni bir hüküm kurduğu anlaşılmaktadır.
Bu şekilde bozma sonrası yapılan incelemeye dayanılarak değişik gerekçeyle yeni bir hüküm kurulmuş olup verilen karar direnme kararı niteliğinde değildir. Önceki hükümde yer almayan bu husus Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.
Bu itibarla, İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen sanık ... hakkındaki karar direnme kararı olmayıp yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.07.2013 tarihli ve 184-267 sayılı kararına ilişkin olarak;
a) Katılan kooperatif vekilinin, sanık ... hakkında verilen hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmadığından bu hükme yönelik temyiz isteminin REDDİNE,
b) Sanık ... hakkındaki karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.10.2019 tarihinde yapılan müzakerede birinci ön sorun yönünden oy çokluğuyla, ikinci ön sorun konusu bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.