Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
...

Dava, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince davalı vekilinin istinaf isteminin reddine, fer’i müdahil Kurum vekilinin vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesiyle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı, davalı şirkette 11.04.2006 ile 01.02.2010 tarihleri arasında 10.000 TL net maaşla kesintisiz olarak genel cerrahi uzmanı olarak çalıştığını, çalışılan dönemlerdeki maaşı ile orantısız olarak aylık kazancının en düşük ücretten yatırıldığını, işyerinden ayrılmadığı halde, ibranamelere dayanarak kanuna karşı hile yoluyla SSK’dan Bağ-Kur’a geçiş yapılarak Bağ-Kur’lu gösterildiğini, bu ibranamelerin işten çıktığına delil gibi gösterilerek, başka kurumlara verilmediğini, amaç SSK’nın getirdiği sorumluluklardan kurtulmak ve daha az prim ödeyerek devleti zarara uğratarak haksız kazanç sağlamak olduğunu, ... Sicil numaralı olarak hizmet dökümüne göre, 7,8,9,10.aylar 2008 tarihlerinde ve 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 2009 ve 1.2010 tarihlerinde işe girdi çıkış işlemi yapılarak SSK primlerinin ödenmediğini, bu tarihlerde 4857 sayılı iş kanununa aykırı olarak Bağ-Kur’lu çalışmış gibi gösterildiğini, davalı şirkete 06.06.2013 tarihinde 11726 numaralı ihtarname gönderdiğini, gönderilen ihtarnamenin 16.07.2013 tarihinde tebliğ edildiğini, sayılan eksiklerin giderilmesi ihtar edilmesine rağmen herhangi bir düzeltme ve gereğinin yapılmadığını, akabinde SGK Merkezine 10.04.2014 tarihli 5573417 sayılı şikayet dilekçesi verilmesini rağmen gereğinin yapılmadığını beyanla, 11.04.2006 ile 01.02.2010 tarihleri arasında davalı şirkette sigortalı çalıştığının tespiti, eksik ve düşük yatırılan primlerinin maaşı ile orantılı olarak davalı tarafından yatırılmasını, Bağ-Kur’lu gösterilen ayların yine SSK’lı olarak davalı tarafından primlerin yatırılmak suretiyle düzeltilmesini talep etmiştir.
II-CEVAP
Davalı şirket vekili; davacının 05.05.2006 tarihinde hastanede hekim olarak çalışmaya başladığını ve 30.06.2008 tarihinde istifa etmek suretiyle ayrıldığını, hekim ihtiyacı nedeni ile 18.10.2008 tarihinde tekrar işe başladığını ve bu kez 31.03.2009 tarihinde istifa ederek ayrıldığını, istifa ettikten sonra meslek mensubu olarak vergi kaydını yaptırdığını, ve işyerini 15.02.2010 tarihinde kapattığını, istifasından sonra, kendisinde yaptığı işle orantılı olarak Serbest Meslek Makbuzu karşılığında hizmet alındığını, vergi mükellefi olarak serbest meslek makbuzu düzenlendiğini, bu nedenle 11.04.2006 ile 01.02.2010 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının doğru olmadığını, 31.03.2009 tarihinde iş ilişkisinin sona erdiğini, davacının eğitimli olması nedeniyle, istifa ve ibranın hangi anlama geldiğini bilebilecek durumda olduğunu, davalı şirket üzerinden Bağ-Kur’lu olmanın avantajlarından yararlanarak, serbest bir meslek erbabı olarak, giriş-çıkış saatlerini dahi kendisi ayarlayarak para kazanmayı bildiği gibi, şirketten istifa ettiğinde SGK kaydının kapandığını da bilebilecek durumda olduğunu, çalıştığı son tarihin 30.03.2009 tarihi olup, 30.03.2014 tarihinden evvel davanın açılması gerektiği bu nedenle davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddini talep etmiştir.
Fer’i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı işyerinin 01.11.1994 tarihinde 506 sayılı yasa kapsamına alındığını, davacının diğer davalıya ait işyerinde 05.05.2006 tarihinde sigortalı girişi yapıldığını, çalışma gün sayılarının kurumu bildirildiğini, 31.03.2009 tarihte çıkışın verildiğini, 01.05.2009 tarihinden itibaren 15.02.2010 tarihine kadar 1479 sayılı yasa kapsamında Bağ-Kur sigorta kolundan sigortalılığı bildirildiğini, davacının çalışmaları kuruma bildirilen çalışmalar ve kazançlar olduğunu, davacının iddiasın resmi belgeler ile ispat etmesi gerektiğini beyanla davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
Davanın kabulü ile;
1-Davacı tarafından tespiti istenen süreler yönünden ;
2008/07 döneminde 30 gün, günlük 138,39 TL
2008/08 döneminde 30 gün, günlük 138,39 TL
2008/09 döneminde 30 gün, günlük 138,39 TL
2008/10 döneminde 16 gün, günlük 138,39 TL
2008/11 döneminde 30 gün, günlük 138,39 TL
2008/12 döneminde 30 gün, günlük 138,39 TL
2009/01 döneminde 30 gün, günlük 144,3 TL
2009/02 döneminde 30 gün, günlük 144,3 TL
2009/03 döneminde 30 gün, günlük 144,3 TL
2009/04 döneminde 30 gün, günlük 144,3 TL
2009/05 döneminde 30 gün, günlük 144,3 TL
2009/06 döneminde 30 gün, günlük 144,3 TL
2009/07 döneminde 30 gün, günlük 150,15 TL
2009/08 döneminde 30 gün, günlük 150,15 TL
2009/09 döneminde 30 gün, günlük 150,15 TL
2009/10 döneminde 30 gün, günlük 150,15 TL
2009/11 döneminde 30 gün, günlük 150,15 TL
2009/12 döneminde 30 gün, günlük 150,15 TL
2010/01 döneminde 30 gün, günlük 157,95 TL ücretle çalıştığının tespitine,
2-Davacının prime esas ücret tespit talebi yönünden;
2006/05 döneminde 27 gün, günlük 104,5 TL
2006/06 döneminde 30 gün, günlük 91,72 TL
2006/07 döneminde 30 gün, günlük 91,72 TL
2006/08 döneminde 30 gün, günlük 91,72 TL
2006/09 döneminde 30 gün, günlük 91,72 TL
2006/10 döneminde 30 gün, günlük 91,72 TL
2006/11 döneminde 30 gün, günlük 91,72 TL
2006/12 döneminde 30 gün, günlük 91,72 TL
2007/01 döneminde 30 gün, günlük 98,54 TL
2007/02 döneminde 30 gün, günlük 98,54 TL
2007/03 döneminde 30 gün, günlük 98,54 TL
2007/04 döneminde 30 gün, günlük 98,54 TL
2007/05 döneminde 30 gün, günlük 98,54 TL
2007/06 döneminde 30 gün, günlük 98,54 TL
2007/07 döneminde 30 gün, günlük 76,75 TL
2007/08 döneminde 30 gün, günlük 76,75 TL
2007/09 döneminde 30 gün, günlük 76,75 TL
2007/10 döneminde 30 gün, günlük 76,75 TL
2007/11 döneminde 30 gün, günlük 76,75 TL
2007/12 döneminde 30 gün, günlük 76,75 TL
2008/01 döneminde 30 gün, günlük 62,04 TL ücret olarak tespitine,
3-Davacının 4/b Bağ-Kur olarak bilidirlen sürelerin iptali talebi yönünden
31/07/2008 tarih 238,45 TL
01/09/2008 tarih 238,45 TL
03/10/2008 tarih 238,45 TL
31/10/2008 tarih 238,45 TL
28/11/2008 tarih 238,45 TL
29/05/2009 tarih 565,19 TL
30/06/2009 tarih 238,46 TL
30/07/2009 tarih 232,16 TL
31/08/2009 tarih 232,16 TL
30/10/2009 tarih 232,16 TL
26/11/2009 tarih 232,16 TL
30/12/2009 tarih 232,16 TL
29/01/2010 tarih 244,22 TL ilişkin sürelerin iptaline, karar verilmiştir.
B-BAM KARARI
Dinlenen tanık beyanları ve banka kayıtlarına göre davacının fiili çalışmasının ispat edildiği, ücretin de prime tabi aylık kazancın üst tavanından fazla olduğu bu nedenle davalı şirket vekilinin istinafının yerinde olmadığı belirtilerek, davalı vekilinin istinaf isteminin reddine, fer’i müdahil kurum vekilinin, istinaf başvurusuna ilişkin olarak; davanın açıldığı tarih itibariyle Kurumun feri müdahil konumunda bulunduğu dikkate alınarak, feri müdahilin istinaf başvurusunun, yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden kabulüne karar verilmiştir.
IV- TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ
Davalı vekili tarafından;Mahkeme kararının eksik ve hatalı incelemeye dayalı olduğu, davacının, en son 31.03.2009 tarihinde müvekkil şirketten istifa ettikten sonra kendi muayenesini açmış ve serbest meslek mensubu olarak vergi kaydını yaptırdığı, Mahkemece dosyaya celp edilen davacıya ait SGK ve BAĞKUR kayıtlarından da bu durumun açık ve net olarak görüldüğü, İlk Derece Mahkemesi’nin davacının 11.04.2006 – 01.02.2010 tarihleri arasında müvekkil şirkete ait işyerinde kesintisiz olarak çalıştığı yönündeki tespitinin doğru olmayıp, kararın öncelikle bu yönüyle kaldırılması gerektiği, ayrıca davacının, 31.03.2009 tarihinde istifa ettikten sonra, müvekkil hastanenin davacıdan serbest meslek makbuzu karşılığında zaman zaman hizmet aldığı,bu makbuzların karşılığının davacıya ödendiği, davacının müvekkile ait işyerinde bağkurlu olarak da çalışabileceğine dair Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 54718026/045.99 sayılı yazısının da dosyada mübrez olduğu, Sağlık Bakanlığının ilgili yazısının hiç irdelenmediği ve değerlendirmeye alınmadığı, İlk derece Mahkemesince, dosya kapsamında hazırlanan 23.09.2018 tarihli bilirkişi raporuna karşı yapmış oldukları itirazlar değerlendirilmeden, değerlendirildiğine dair herhangi bir ara karar oluşturulmadan karar tesis edildiği, bu durumun HMK kapsamında, usuli eksiklik olduğu belirtilmiştir.
Fer’i müdahil Kurum vekili tarafından; Mahkemece eksik inceleme neticesi oluşturulmuş rapora itibar edilerek verilen kararın , usul ve yasaya aykırı olup bozulması gerektiği belirtilmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME
Mahkemenin, davacının hizmet tespiti istemine dair kararı yerinde ise de prime esas kazanca yönelik isteme dair kararı eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.
Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
Diğer taraftan davanın diğer yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlığını taşıyan 80. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, 4/1(a) maddesi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançlarının hesabında; idare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamının esas alınacağı öngörülmüştür.
Buna göre, maddenin 1/(b) bendinde sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır. Anılan Kanunun 3. maddesinde ücret, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara saatlik, günlük, haftalık, aylık veya yıllık olarak para ile ödenen ve süreklilik niteliği taşıyan brüt tutar olarak tanımlanmış, 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinde de genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tarif edilmiştir. 5510 sayılı Kanunun 80. maddesinin 1. fıkrasının (a)/(1) alt bendindeki “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi unsurlar da girmektedir. (3) numaralı alt bend gereğince, idare veya yargı makamları tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak kazanmak yeterli olmamakta, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması aranmakta, bu durumda, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir.
Somut olayda, Mahkemece, prime esas kazancın tespitine yönelik olarak; dosya içeriğine göre davacının banka hesap hareketlerine göre, 01.04.2009-01.02.2010 tarih aralığında davalı işveren tarafından yatırıldığı anlaşılan maaş +ek ödemelerin bulunduğu kayıtlar gözetilerek irdeleme yapılmalı, davaya konu 2006-2009 dönemi bakımından yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde araştırma yapılıp, ayrıca yazılı delil başlangıcının da olup olmadığı irdelenmeli,bu kapsamda toplanan delillerden elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.
Diğer yandan, Mahkemece, davacının davalı işverenlik nezdinde çalıştığı dönemde aldığını iddia ettiği ücretin, asgari ücrete oranlanarak elde edilen katsayının davaya konu tüm dönemlere teşmil edilmek suretiyle hüküm kurulması isabetsiz bulunmuştur.
O halde, davalı ve fer’i müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeliİstanbul İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK"nın 373/2. maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 29/03/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.