Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 48-183

Sanık ... hakkında başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte kredi kartı üretme ve sahte oluşturulan kredi kartını kullanmak suretiyle yarar sağlama suçlarından açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, eylemin bir bütün hâlinde nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK"nın 158/1-j, 43, 52, 168/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 3.583 TL adli para cezası cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.07.2008 tarihli ve 263-195 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 18.12.2012 tarih ve 11698-21921 sayı ile;
"5271 sayılı CMK’nın 216. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenleme uyarınca kovuşturmanın sona erdirilmesi ve hükmün tesis ve tefhimine geçilmesi öncesinde son konuşan tarafın hazır bulunan sanık ve müdafisi olması gerektiği cihetle; hükmün verildiği 11.07.2008 günlü oturumda hazır bulunan sanığa son söz hakkı tanınmayarak duruşmanın bittiği belirtilip hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesince 06.06.2013 tarih ve 48-183 sayı ile; sanığın başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte kredi kartı üretme suçundan TCK"nın 245/2, 62, 52/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezası; sahte oluşturulan kredi kartını kullanmak suretiyle yarar sağlama suçundan TCK"nın 245/3, 43, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden TCK"nın 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiş, bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 13.01.2016 tarih ve 16377-134 sayı ile;
"1- Sanığın, ..."ın kimlik bilgilerini kullanarak HSBC Bankasına başvurarak kredi kartı sözleşmesi yapmak suretiyle aldığı sahte kredi kartını birden fazla yerde kullanmak suretiyle haksız yarar sağlamasından ibaret eylemlerinin kül halinde 5237 sayılı TCK"nın 245. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen zincirleme şekilde "banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suretiyle haksız yarar sağlamak" suçunu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması," gerekçeleriyle bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.02.2016 tarih ve 279888 sayı ile;
"Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması başlığı altında düzenlenen TCK"nın 245/2 ve 3. maddeleri;
"Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." hükümlerini içermektedir.
Maddenin ikinci fıkrası, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılma şekillerinden biri olan başkasının hesabı ile ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretilmesi suçunu düzenlenmesi suçunu düzenlemiştir. Bir banka veya kredi kartının fiziki varlığının sıfırdan meydana getirilmesi, ya da var olan bir kartın kopyalanarak aynısının oluşturulması, kartın çoğaltılması üretme kapsamında değerlendirilmektedir (11. CD"nin 21.02.2007 tarihli ve 7420-1026 sayılı kararı). Kartın suçun faili tarafından, örneğin var olan bir kartın manyetik bilgilerinin bir başka karta aktarılması suretiyle bizzat üretilmesinin yanında örneğin sahte belgelerle başvuruda bulunarak başkası veya gerçekte var olmayan herhangi biri adına bankaya kart düzenlettirmesi hâlinin de "üretme" kavramı kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Çeşitli şekillerde başkasına ait hesapla ilişiklendirerek sahte olarak oluşturulan kartı, üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi atılı suçu işlemiş olacaktır. Bu suçun oluşması için kartın kullanılmasına gerek yoktur. Madde yazılı hareketlerin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu için yeterlidir. Bu fıkrada düzenlenen suç tehlike suçu olup sahte kartı üretme, satma, devretme, satın alma veya kabul etme ile suç oluşmaktadır.
TCK"nın 245/3. maddesindeki suçun hareket unsuru sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Burada kullanılan kart başkasına ait bir hesapla ilişkilendirilmiş olabileceği gibi, herhangi bir hesapla ilişkilendirilmemiş de olabilir. Kişinin sahte kart kullanarak kendisine veya başkasına yarar sağlamış olması ile suç tamamlanır.
Aynı kişi, sahte banka veya kredi kartını, bu niteliğini bilerek hem üretmiş veya kabul etmiş hem de kullanmış ise artık üretme veya kabul etme ile 2. fıkradaki, kullanma ve yarar sağlama ile de 3. fıkradaki eylemi gerçekleştirmiş kabul edilmeli ve her iki fıkra uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmalıdır. Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 16.09.2015 tarihli ve 11977-28672 sayılı kararı gibi Yargıtay uygulamaları da bu yöndedir.
Sanığın, ... adına tamamen sahte olarak düzenlenmiş sürücü belgesi ile ..."ın kimlik bilgilerini kullanarak HSBC Bankasına başvurarak kredi kartı sözleşmesi yapmak suretiyle aldığı sahte kredi kartını birden fazla yerde kullanmak suretiyle haksız yarar sağlaması şeklinde gerçekleşen olayda, kredi kartının ... adına basılıp sanığa teslim edilmesi ile banka veya kredi kartının sahte üretilmesi suçunun tamamlandığı, bu kartın zincirleme olarak kullanılmak suretiyle sanığın kendisine yarar sağlaması ile de sahte üretilmiş banka veya kredi kartının kullanılması suretiyle haksız yarar sağlama suçunun oluştuğu, bu nedenle sanığın her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılmasına dair Yerel Mahkeme kararında yasaya aykırılık bulunmadığı," düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 02.03.2016 tarih ve 1145-1790 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın sahte ikametgâh belgesi düzenleme eylemine yönelik resmî belgede sahtecilik suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin; nitelikli dolandırıcılık suçuna teşebbüs ile sahte sürücü belgesi kullanma eylemine ilişkin olarak resmî belgede sahtecilik suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar ise mercisince itirazın reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında TCK’nın 245/2 ve 245/3. maddelerinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın başkasına ait banka hesabıyla ilişkilendirilerek oluşturulmasını sağladığı sahte kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine çıkar sağlamasının ayrı ayrı TCK’nın 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen suçları mı, yoksa bir bütün hâlinde aynı maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay tutanağına göre; 10.10.2007 tarihinde OSTİM HSBC Bank görevlisi olduğunu belirten şahıs tarafından yapılan ihbarda, ... adına düzenlenmiş kimlik bilgileri ile bankalarından kredi kartı alan ve bu kredi kartını kullanarak borcunu ödemeyen şahsın yine aynı kimlik bilgileri ile tüketici kredisi almak amacıyla başvurduğunun, ... adına düzenlenmiş olan kimliğin sahte olduğunun, gerçek ... isimli şahsa ulaşarak Cumhuriyet savcılığına başvurmasını istediklerinin, ayrıca ... sahte kimliğini kullanan şahsın kredi çekmek için bankalarına geleceğinin belirtilmesi üzerine, aynı gün saat 17.00 sıralarında HSBC Bank OSTİM Şubesine gidilerek ... adına düzenlenmiş sahte kimliği kullandığı tespit edilen sanık ...’ın yakalandığı, üzerinden ... adına düzenlenmiş ancak kendi fotoğrafı yapıştırılmış sürücü belgesi, ... adına düzenlenmiş 5504 73.. .... 9347 numaralı HSBC Bank kredi kartı, aynı kredi kartına 29.08.2007 tarihinde 500, 02.09.2007 tarihinde 400, 05.09.2007 tarihinde 500, 05.10.2007 tarihinde 1.500 ve 09.10.2007 tarihinde 500 TL ödeme yapıldığına ilişkin toplam beş adet banka dekontu ile bir adet üzerinde ...’ın T.C. kimlik numarası, doğum tarihi, cep telefonu numarası ve adresi yazılı kağıt parçasının ele geçirildiği, sanık ... ile yapılan görüşmede; olay tarihinden 2-3 ay kadar önce ... adına düzenlenmiş sürücü belgesini bulduğunu, bu esnada çalıştığı iş yerine gelen şu an ismini, adresini ve telefonunu hatırlamadığı bir müşterisinin elinde bu sürücü belgesini görünce üzerine kendi fotoğrafını yapıştırarak sürücü belgesi düzenleyebileceğini söylediğini, bu şahsın teklifini kabul ettiğini, aradan 2-3 gün geçtikten sonra üzerinde kendi fotoğrafı bulunan ... adına düzenlenmiş sürücü belgesini aynı şahsın getirip verdiğini, bu sahte kimlik ile HSBC Bank"a kredi kartı başvurusunda bulunduğunu, düzenlenen kredi kartını teslim alıp kullandığını, olay tarihinden yaklaşık bir hafta önce de HSBC Bank görevlileri tarafından aranması üzerine kredi kartı olan müşterilere 10.000 TL ihtiyaç kredisi verildiğini öğrendiğini, paraya ihtiyacı olduğundan HSBC Bank OSTİM Şubesine giderek ... sahte kimliği ile ayrıca kredi başvurusunda bulunduğunu, 10.10.2007 tarihinde de kredi işlemlerini tamamlamak için bankaya geldiğinde yakalandığını beyan ettiği,
05.11.2007 tarihli bilirkişi raporuna göre; inceleme konusu ... adına düzenlenmiş P 897008 seri numaralı sürücü belgesinin orijinal olmadığı ve tamamen sahte olarak düzenlendiği,
Katılan ...’nin 09.01.2008 tarihli ve 3258 sayılı yazısında; sanık ...’ın suça konu kredi kartından dolayı 3.782,36 TL borcu bulunduğunun, bu borca ilişkin 10.10.2007 tarihine kadar 250 TL bankaya ödeme yapıldığının belirtildiği,
Katılan ... vekili tarafından dosyaya sunulan 26.06.2008 tarihli dilekçede; sanık ... tarafından 15.12.2005, 02.04.2007 ve 29.06.2007 tarihlerinde kredi kartı, 04.10.2007 tarihinde ise kredi başvurusunda bulunulduğu, sanık tarafından 24.06.2008 tarihinde kredi kartı hesabına 4.885, kredili mevduat hesabına 580 TL ödeme yapıldığı, söz konusu ödemeler neticesinde banka zararının tamamen kapatıldığı bilgilerine yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
İnceleme dışı resmî belgede sahtecilik suçunun mağduru ... aşamalarda; ... tarafından aranması üzerine adına kredi kartı ve ihtiyaç kredisi müracaatında bulunulduğunu öğrendiğini, söz konusu başvuruların kendisi tarafından yapılmadığını ve sanık ...’ı kesinlikle tanımadığını,
Tanık ... aşamalarda; HSBC Bank OSTİM Şubesinde müdür yardımcısı olarak görev yaptığını, sanık ...’ın ... sahte kimlik bilgileri ile bankalarından kredi kartı aldığını, bu kredi kartı ve destek hesabının kullanımı neticesinde de bankalarını 2.793 TL zarara uğrattığını, aynı şahsın 04.10.2007 tarihinde yine banka şubesine gelerek 10.000 TL ihtiyaç kredisi talebinde bulunduğunu, banka görevlileri tarafından gerçek ...’a ulaşılması sonucunda sanık ...’ın sahte kimlik bilgileri ile kredi kartı aldığı ve kullandığının tespit edildiğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık aşamalarda; ... adına düzenlenmiş sürücü belgesini olay tarihinden yaklaşık bir yıl kadar önce parkta bulduğunu, çalıştığı gece kulübüne gelen bir müşteri tarafından söz konusu sürücü belgesinin üzerine kendi fotoğrafının yapıştırıldığını, bu şekilde oluşturulan sahte sürücü belgesini ibraz ederek ..."den kredi kartı talebinde bulunduğunu, düzenlenen kredi kartını teslim aldıktan sonra da bir buçuk iki ay süre ile kullandığını savunmuştur.
Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu hakkında açıklamalarda bulunulmalıdır.
01.03.2006 tarihli ve 26095 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu"nun 3. maddesinde, banka kartının; "mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kartı", kredi kartının; "nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarasını", kart hamilinin; "banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi" ifade ettiği belirtilmiştir. Banka kartının mülkiyet hakkı bankaya, kullanım hakkı ise kart hamiline aittir. Banka kartına sahip olabilmek için, kart hamilinin öncelikle bankada bir mevduat hesabının veya özel cari hesabının bulunması gerekli olup bu kart, hamilinin ATM cihazları üzerinden kendi hesabına ulaşmasını, hesabından para çekmesini, havale ve diğer bankacılık işlemlerini yapmasını sağlamaktadır. Kredi kartı ise, bankalar ve kart çıkarmaya yetkili diğer kuruluşların müşterilerine belirli limitler dâhilinde açtıkları krediler ile nakit kullanmaksızın mal veya hizmet alımı veya nakit kredi çekme olanağı sağlamak için verdikleri ödeme aracıdır.
765 sayılı TCK’da karşılığı bulunmayan “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK’nın 245. maddesi;
"1- Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne surette olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.
2- Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde iken,
08.07.2005 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun"un 27. maddesiyle;
"(1) Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Birinci fıkrada yer alan suçun;
a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin,
b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlâtlığın,
c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin,
Zararına olarak işlenmesi hâlinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz." olarak değiştirilmiş,
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun"un 11. maddesiyle de; "(5) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır." fıkrası eklenmek suretiyle son hâlini almıştır.
TCK"nın 245. maddesinin gerekçesinde; “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır...” denilmek suretiyle, bu suçun kanuna konulmasının amacı (ratio legis) açıklanmıştır. 5377 sayılı Kanun"un 27. maddesinin gerekçesinde ise, "başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak amacıyla..." şeklindeki açıklama ile ikinci fıkranın maddeye eklendiği vurgulanmıştır.
TCK"nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun konusu, sahte olarak üretilmiş banka veya kredi kartıdır. Bu nedenle sahteciliğin banka veya kredi kartında yapılmış olması gerekir. Kredi kartı sözleşmesinde sahtecilik yapılması eylemi bu madde kapsamında değil, 5464 sayılı Kanun"un 37/2. maddesi kapsamında değerlendirilmiş ve Yargıtay uygulamaları da bu yönde gelişmiştir.
Burada seçimlik hareketli bir suç söz konusu olup buna göre; sahte banka veya kredi kartının üretilmesi, sahte üretilmiş banka veya kredi kartının sahte olduğu bilinerek satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi şeklinde belirlenen seçimlik hareketlerden en az birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Bir banka veya kredi kartının üretilmesi, tamamen yeni bir kart oluşturulması, kartın kopyalanması veya çoğaltılması şeklinde karşımıza çıkabilmektedir. Satmak, banka veya kredi kartını belli bir bedel veya değer karşılığı alıcıya vermek; satın almak, belli bir bedel karşılığı banka veya kredi kartını almak; devretmek, banka veya kredi kartını belli bir bedel almaksızın başkasına vermek; kabul etmek ise banka veya kredi kartını belli bir bedel ödemeksizin almak anlamlarına gelir.
TCK"nın 245/2. maddesindeki suçun oluşumu için kartın sahte olarak düzenlenmesi eyleminin fail tarafından gerçekleştirilmesine gerek yoktur. Failin sahte belgelerle başvurarak, başkası veya olmayan bir kimse adına bankaya kart düzenletmesi durumu da, bu fıkradaki üretim tabiri içinde değerlendirilecek ve diğer unsurların varlığı hâlinde bahsedilen suç oluşacaktır. (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s.7348.)
Ayrıca, bu suçun oluşabilmesi için sahte banka veya kredi kartının başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilmesi veya bu şekilde üretilen kartın satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi gerekmektedir. Hiçbir banka hesabıyla ilişkilendirilmeyen bir kartın üretilmesi veya kendisine kart verilmeyen kişinin kendi hesabıyla irtibatlandırarak kart üretmesi hâllerinde bu suç oluşmayacaktır.
Bu fıkrada düzenlenen suç bir tehlike suçu olup belirtilen seçimlik hareketlerle elde edilen banka veya kredi kartının aynı zamanda kullanılmasına gerek yoktur.
TCK"nın 245. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartının kullanılması suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama suçu düzenlenmiştir. Burada sözü edilen yararın, suçun işleniş şekli de göz önünde bulundurulduğunda “ekonomik” bir yarar olacağı söylenebilir. Bu fıkradaki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Bu fıkranın uygulanabilmesi için, sahte kartın kullanılmış olması da gerekir. Suçun tamamlanması için failin bu kullanımla, kendisine veya başkasına bir yarar sağlaması gerekir. (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, ...e., s.7350-7351)
Kişinin gerçeğe aykırı bilgi veya belgelerle bankaya başvurarak sahte bir banka veya kredi kartı oluşturulmasını sağlaması hâlinde TCK"nın 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları anlamında sahte karttan söz edilemeyeceği öğretide savunulmuş ise de (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, 10. Baskı, Ankara, 2014, s.721.) başvuruya uygun şekilde üretilen kartın, içermiş olduğu bilgilerin gerçeğe aykırı olması nedeniyle sahte olduğu kabul edilmelidir. (Mehmet Emre Yıldız, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s.252-253.) Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 87-150 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu aşamada "görünüşte içtima" ve "geçitli suç" kavramlarına da değinilmesi gerekmektedir.
"Görünüşte içtima", çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin uygulanabilmesidir. (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s.167.) Görünüşte içtima kanunda düzenlenmemiştir, ancak ceza normlarının birbirleriyle olan ilişkisi ve bunların yorumundan aynı fiille ilgili görülen çeşitli normlardan sadece birinin uygulanabileceği sonucuna varmak mümkün olduğundan, kanun koyucunun görünüşte içtima şekillerine yer vermesi gerekmemektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, Eylül 2015, 8. Bası, s.519.)
Görünüşte içtima hâlinde gerçekte sadece bir norm ihlal edilmekte olup diğer normların ihlali sadece görünüştedir. Çünkü suç tiplerine ilişkin normların hepsi fiilin haksızlık muhtevasını tümü ile kapsamakla beraber gerçekte uygulanacak olan norm, haksızlık muhtevası itibarı ile diğer normları da tüketmekte, tüm normlar haksızlık ilişkisi bakımından tamamen örtüşmektedir. Dolayısıyla, normlardan sadece biri gerçekte uygulanma kabiliyetine sahiptir. (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 73-74.)
Görünüşte içtima hâllerinde hangi hükmün uygulanması gerektiği, "tüketen-tüketilen norm ilişkisi", "özel normun önceliği" ve "yardımcı (tali) normun sonralığı" gibi ilkelere göre belirlenmektedir.
Bir ceza normu bir veya daha fazla başka ceza normlarını bünyesine almış ise "tüketen-tüketilen norm ilişkisi"nden söz edilir. Bu durumda normları bünyesine alan ceza normu, diğer normları tüketmektedir. Bu takdirde fiile sadece tüketen norm uygulanabilecektir. TCK"nın 42. maddesinde tanımlanmış olan "bileşik suç" tüketen-tüketilen norm ilişkisinin tipik görünümlerinden birisidir. Örneğin; yağma suçu, hırsızlık ve cebir/tehdit suçlarını bünyesinde barındırmakta, başka bir anlatımla o suçları tüketmektedir.
Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir. (M. Emin Artuk-A. Gökçen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s.520.) Örneğin, 5237 sayılı Kanun"da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu"nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK"nun 247. maddesi değil Bankacılık Kanunu"nun ilgili hükmü uygulanmalıdır.
Yardımcı (tali) normlar da, asli normlarla benzer hukuki yararları koruyan normlardır. Bu tür normlar, asli normların tatbik edilemeyeceği durumlarda kanunda boşluk oluşmasını engellemek amacıyla getirilmiş düzenlemelerdir. Asli-yardımcı norm ilişkisinin olduğu durumda fiile yardımcı norm değil asli norm uygulanacaktır. Bir normun yardımcı norm mu asli norm mu olduğunun, asli normun uygulanamadığı yerlerde başvurulan bir norm olmasından anlaşılması bir yana, düzenleme içinde, "fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde", "kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında" ve "eylemin başka bir suç oluşturmaması hâlinde" gibi ifadelerin yer alıp almamasına göre de belirlenmekte, bu gibi ifadelerin yer aldığı normların yardımcı norm olduğu kabul edilmektedir. 5237 sayılı TCK"nın 257 ve 261. maddelerinde de benzer ifadeler bulunduğundan bu maddelerle getirilen hükümlerin yardımcı norm niteliğinde oldukları kabul edilebilir.
Bir normun yardımcı nitelikte olduğu kanun metninden açıkça anlaşılıyorsa bunlar "açık yardımcı normlar" olarak isimlendirilir. Açık yardımcı normlar yönünden, kanun metinlerinin anlam ve kapsamları açık şekilde belli olduğu için sorun kendiliğinden çözülmektedir. Buna karşılık "örtülü yardımcı normlar"da, kanun metinlerinin gerçek anlam ve kapsamlarını ortaya koymak amacıyla yorum faaliyetinde bulunularak normlar arasındaki ilişki incelenmekte ve hangi normun asli norm, hangi normun yardımcı norm olduğu belirlenmektedir. Örtülü nitelikteki asli-yardımcı norm ilişkisine dayanan görünüşte içtima şekilleri olarak karma suçlar ile geçitli suçlar sayılabilir. "Karma suç", asli-yardımcı norm ilişkisinden doğan, diğer görünüşte içtima şekillerinin kapsamına girmeyen ve aralarında unsur veya ağırlaştırıcı neden ilişkisi bulunmayan suçları düzenleyen, farklı hukuksal değerleri koruyan normların aynı olayda görünüşte uygulanabilir durumda olmaları hâlidir. Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hâllerde ise "geçitli suç" söz konusu olur. Geçit suçları cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte içtimanın bir türünü oluştururlar. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için, görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir. Bu nedenle fail hareketine taksirle başlamış ve sonradan kastla devam etmişse veya başlangıçta hafif sonucu gerçekleştirmek istediği hâlde daha sonra kastını ağır sonuca yöneltmişse artık geçitli suçtan söz edilemez. (Kayıhan İçel, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:7, Sayı:14, Güz 2008, s. 35-49; Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, Sermet Matbaası, İstanbul, 1972, s.226-238.)
TCK"nın 245/3. maddesindeki sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama suçunu işlemeyi kasteden failin öncelikle sahte oluşturulmuş veya üzerinde sahtecilik yapılmış bir banka veya kredi kartına ihtiyacı vardır. Bunun için de, sahte banka veya kredi kartını ya kendisi oluşturup üretmek, ya satın almak ya da kabul etmek suretiyle TCK"nın 245/2. maddesinde düzenlenen sahte banka veya kredi kartı üretme, satın alma veya kabul etme suçlarından birini işlemesi zorunludur. Bu nedenle TCK"nın 245/2. maddesindeki sahte banka veya kredi kartı üretme, satın alma veya kabul etme suçları aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki suçu işlemeyi kasteden fail bakımından geçit suçu niteliğindedir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.05.2017 tarihli ve 211-259 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu konuda öğretide de; "Sahte banka veya kredi kartını üreten failin kartı kullanarak menfaat sağlaması hâlinde, kartın üretimi suçu, kartın kullanılarak menfaat sağlanması suçu içinde eriyecek, sahte kart üretimi suçu geçit suçu oluşturacak ve fail sadece sahte kart kullanma suçundan cezalandırılacaktır. Çünkü fail kullanarak yarar sağlamak için sahte kartı üretmiş olmaktadır. Aksi hâlde bir fiilden iki ceza verilmiş olurdu." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara 2014, 10. Bası, s.725.), "Buna karşılık, kartı kullanan kişi, aynı zamanda bunu sahte olarak oluşturan ya da üzerinde değişiklik yapan kişi ise, bu takdirde failin ayrıca TCK m. 245/2"den dolayı cezalandırılıp cezalandırılmayacağı sorunu ortaya çıkar. Bize göre TCK m. 245/2, m. 245/3"ün bir bakıma hazırlık hareketi niteliğinde olduğundan, her iki suç arasında tüketen-tüketilen norm ilişkisi olduğu söylenebilir." (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınları, 14. Baskı, sf. 1000.) şeklinde görüşler mevcuttur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, mağdur ... adına düzenlenen sahte sürücü belgesi ile katılan ..."ye müracaat ederek oluşturulmasını sağladığı sahte kredi kartını teslim aldıktan sonra değişik zamanlarda kullanmak suretiyle kendisine yarar sağladığı olayda; sanığın kastının başlangıçtan itibaren sahte oluşturulan kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlama suçunu işlemeye yönelmiş olması, bu suçu işleyebilmek için daha hafif nitelikte olan TCK"nın 245/2. maddesindeki sahte kredi kartının üretilmesi suçunu işlemek zorunda kalması hususları birlikte değerlendirildiğinde, TCK"nın 245/3. maddesindeki sahte oluşturulan kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlama suçunu işlemeyi kasteden sanık bakımından TCK"nın 245/2. maddesindeki sahte kredi kartı üretme suçunun geçit suçu niteliğinde olduğu, bu nedenle, sanığın mağdura ait banka hesabı ile ilişkilendirilerek oluşturulmasını sağladığı sahte kredi kartını, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlaması şeklindeki eylemlerinin bir bütün hâlinde zincirleme biçimde TCK"nın 245/3. maddesindeki suçu oluşturduğu, sanığın ayrıca geçit suçu niteliğindeki TCK"nın 245/2. maddesindeki suçtan cezalandırılamayacağı kabul edilmelidir.
Bu itibarla; Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır." ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir. (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 tarihli ve 1/593-60 sayılı Raporu.)
Fiil sayısınca suç oluşacağına ilişkin gerçek içtima kuralının istisnaları TCK"nın "Bileşik Suç" başlıklı 42, "Zincirleme Suç" başlıklı 43 ve "Fikri İçtima" başlıklı 44. maddelerinde düzenlenmiş olup TCK"nın "Bileşik Suç" başlıklı 42. maddesi;
"Biri diğerinin unsuru veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz.",
"Fikri İçtima" başlıklı 44. maddesi ise; "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." şeklinde hüküm altına alınmıştır.
TCK"nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında seçimlik hareketli bir suç söz konusu olup buna göre; sahte banka veya kredi kartının üretilmesi, sahte üretilmiş banka veya kredi kartının sahte olduğu bilinerek satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi şeklinde belirlenen seçimlik hareketlerden en az birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Ayrıca, bu suçun oluşabilmesi için sahte banka veya kredi kartının başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilmesi veya bu şekilde üretilen kartın satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi gerekmektedir. Hiçbir banka hesabıyla ilişkilendirilmeyen bir kartın üretilmesi hâlinde bu suç oluşmayacaktır.
5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde kart çıkaran kuruluş; "Banka kartı veya kredi kartı düzenleme yetkisini haiz bankalar ile diğer kuruluşları.", Banka Kartları ve Kredi Kartları Hakkında Yönetmelik’in "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde diğer kuruluşlar; "Kredi kartı çıkarma yetkisini haiz banka dışında kalan kuruluşları... ifade eder." şeklinde açıklanmış olup Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun "Faaliyet izni" başlıklı 4. maddesi ise;
"Kartlı sistem kurma, kart çıkarma, üye işyerleri ile anlaşma yapma, bilgi alışverişi, takas ve mahsuplaşma faaliyetinde bulunmak isteyen kuruluşların Kuruldan izin almaları şarttır.
Bu kuruluşların;
a) Anonim şirket şeklinde kurulması,
b) Kurucularının gerekli malî güç ve itibara sahip bulunması, işin gerektirdiği dürüstlük ve yeterliliğe sahip olması ve banka ortaklarında aranan diğer nitelikleri haiz olması,
c) Hisse senetlerinin nakit karşılığı çıkarılması ve tamamının nama yazılı olması, tüzel kişi kurucuların yönetim ve denetimine sahip gerçek kişilerin kim olduğunun belgelenmesi,
d) Nakden ve her türlü muvazaadan arî olarak ödenmiş olan sermayesinin altı milyon Yeni Türk Lirasından az olmaması,
e) Ana sözleşmesinin bu Kanun hükümlerine uygun olması,
f) Bu Kanun kapsamındaki işlemleri gerçekleştirebilecek yönetim, yeterli personel ve teknik donanıma sahip olması, şikâyet ve itirazlarla ilgili birimleri oluşturması,
g) (d) bendinde belirtilen sermayenin yüzde beşi tutarındaki sisteme giriş payının Kurum hesabına yatırıldığına dair belgenin ibraz edilmesi,
Şarttır.
Kuruluşların bu Kanun kapsamındaki faaliyetlerinin kurumsal yönetim hükümlerine uygunluğunu sağlaması zorunludur.
Merkezi yurt dışında bulunan kartlı sistem kuruluşlarının Türkiye"de şube ya da kredi kartı sistemi kurmamak, kart çıkarmamak ve üye işyeri anlaşması yapmamak kaydıyla temsilcilik açmaları Kurulun iznine tâbidir.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurumca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." şeklinde düzenlenerek bankaların yanında 5464 sayılı Kanun"un ilgili hükümlerine uygun hareket etmek kaydıyla diğer finansal kuruluşlarının da kredi kartı çıkarmaya yetkili oldukları belirtilmiştir.
"Geçitli suç" kavramına gelince; geçitli suçun söz konusu olabilmesi için ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir.
Bu açıklamalar ışığında;
Sanığın, başkasına ait banka hesabıyla ilişkilendirilerek oluşturulmasını sağladığı sahte kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine çıkar sağlaması şeklindeki eylemlerine ilişkin olarak TCK’nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen eylemlerin aynı maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen eylemin hazırlık hareketleri niteliğinde olduğu ve kanun koyucu tarafından bağımsız suç olarak düzenlendiği, ortada tek bir fiil bulunmadığından fikri içtimadan söz edilemeyeceği gibi anılan suçların biri diğerinin unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olmadığından bileşik suçtan da söz edilemeyeceğinden fiil sayısınca suç oluşacağının kabulü gerekmektedir.
TCK’nın 245/2 ve 245/3 arasında geçit suç ilişkisinin bulunduğunu söyleyebilmek için ise 3. fıkrada yer alan suçun mutlaka 2. fıkrada yer alan seçimlik hareketlerden birisi gerçekleştirilerek işlenmesini gerektiği, ancak banka dışında kalan diğer finans kuruluşlarının çıkarttıkları kredi kartlarında sahtecilik hâlinde başkasına ait banka hesabıyla ilişkilendirme söz konusu olamayacağından kanunilik ilkesi gereğince aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suç oluşmasa da daha geniş sahtecilik eylemlerini kapsayan üçüncü fıkrasındaki suçun oluşacağı, diğer taraftan failin her zaman üçüncü fıkrada düzenlenen suçu işlemek amacıyla hareket etmeyebileceği, 5377 sayılı Kanun"un 27. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi sahte kartları ticari amaçla piyasaya sürme saikiyle de hareket etmiş olabileceği, yani failin amacının her zaman üçüncü fıkrada düzenlenen suçu işlemeye yönelik olmayabileceği, bu anlamda TCK’nın 245/3. maddesinde düzenlenen suçun işlenebilmesi için ikinci fıkrada düzenlenen suçun işlenmesi zorunlu olmadığından bu iki suç arasında "geçitli suç" ilişkisi bulunmadığı kabul edilmelidir.
Öte yandan TCK"nın 245/2-3 fıkralarının birlikte uygulanmalarının kabulünün ceza adaleti yönünden sorunlara yol açacağı, şöyle ki, başkasına ait bir kredi kartını herhangi bir şekilde eline geçiren kişinin, bu kartı kullanırken eylemini tamamlayamayıp teşebbüs aşamasında kalması hâlinde alabileceği ceza TCK’nın 245/3 ve 35. maddeleri uyarınca alt sınırdan ceza indiriminin yapılması hâlinde 3 yıl hapis cezası olabilecekken; başkalarına ait hesaplarla ilişkilendirilerek üretilen sahte kartı kullanmadan sadece üzerinde bulunduran kişi, TCK’nın 245/2 uyarınca altı sınırdan ceza verilse bile en az 3 yıl hapis cezası alacağı, ilk durumda fail teşebbüs aşamasında kalsa bile, suçu işlemeye yönelik bir irade de bulunarak suç işlemek ile işlememek arasındaki ahlaki çizgiyi aştığı hâlde; sahte kartı kabul eden ancak herhangi bir eylemde kullanıp kullanmayacağı veya suç işlemekten vazgeçip vazgeçmeyeceği belli olmayan bir kişiye, sadece sahte kartı bulundurduğu için asgari üç yıl hapis cezası verilmesi adil bir ceza uygulaması olarak da görülemeyecektir.
Bu itibarla, sanığın suça konu eylemlerinin TCK’nın 245/3. maddesinin yanı sıra ayrıca aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suçu da oluşturduğunun kabulü gerekmektedir." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 10.10.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.