MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tahliye davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacı ile davalı arasında 01.03.2009 başlangıç tarihli aylık 8.000.-TL"sı bedelli kira sözleşmesi bulunduğunu, davalının 2013 yılı Mart ayı bakiyesi 2.000.-TL ile Nisan ayı kira bedeli toplamı 10.000.-TL"sı kira alacağını süresi içerisinde ödemediğini, muacceliyet şartı gereğince 2013 yılı 5,6,7,8,9,10,11,12 ve 2014 yılı 1 ve 2. aylarının da bu nedenle muaccel hale geldiğini, kira bedelleri toplamı 80.000.-TL kira alacağının ödenmesi için ihtarname gönderildiğini, 2013 yılı Mart ayına ilişkin bakiye kira bedeli ve Nisan ayı kira bedeli ödenmesine rağmen, 80.000.-TL"sı muaccel kira bedeli alacağının ödenmediğini belirterek davalının temerrüt nedeniyle kiralanandan tahliyesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, muacceliyet koşulunun gerçekleşmediğini, ödemelerin ise vaktinde yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davalının gerek Esnaf ve Sanatkarlar odasına ve gerekse ... Ticaret odasına kayıtlı olmadığı, bu nedenlerle davalının tacir olarak kabul edilemeyeceği, taraflar arasındaki kira sözleşmesinin muacceliyete ilişkin 5. maddesinin Borçlar Kanununun 346. maddesi hükmü gereğince geçersiz hale geldiği ve muacceliyet şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından davacı tarafça açılan mevcut akdin feshi ile davalının kiralanandan tahliyesine karar verilmesi isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Kiracı aleyhine düzenleme yasağı başlıklı 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 346.maddesinde; kiracıya kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceği, özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu, 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında

Kanunun Geçmişe etkili olma başlıklı 2.maddesinde; Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kurallarının gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı, aynı kanunun görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlıklı 7.maddesinde de; Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76"ncı, faize ilişkin 88"nci, temerrüt faizine ilişkin 120"nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138"nci maddesinin görülmekte olan davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kiracıyı koruma amacıyla getirilen TBK.nun 346.maddesindeki bu yasal düzenlemenin kamu düzenine ilişkin olduğu kuşkusuzdur. Bununla birlikte 6217 Sayılı Yasanın geçici 2.maddesinde değişiklik yapan 6353 Sayılı Yasanın 53.maddesine göre; kiracının Türk Ticaret Kanunun"da tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 323, 325, 331, 340, 343, 344, 346 ve 354"ncü maddelerinin 01.07.2012 tarihinden itibaren sekiz yıl süreyle uygulanamayacağı, bu halde kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümlerinin tatbik olunacağı da öngörülmektedir.
6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesine "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15.maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu"na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda"ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Bu durumda Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar gözönünde bulundurularak davalının tacir olup olmadığı hususu araştırılıp sözleşmedeki muacceliyet koşulunun geçerli olup olmayacağı belirlenerek bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
2- Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim raporu serbestçe takdir eder. HMK’nın 281. maddesinde; tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise, bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemece, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması

veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alınabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için mahkemenin, gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.
Bu bağlamda Hâkim, bilirkişi raporunu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Mahkemece alınan bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmaktadır. Bilirkişi raporları arasında çelişki giderilmeden karar verilemeyeceği hususu dikkate alınmadan eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi de doğru değildir.
Hüküm bu nedenlerle bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda birinci ve ikinci bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın 6100 sayılı ...ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.