MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... ve diğeri aleyhine 13/07/2004 gününde verilen dilekçe ile haksız eyleme dayalı maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine dair verilen 29/12/2009 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
1-Dava, hatalı tedavi nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istem reddedilmiş; karar, davacı tarafından temyiz olunmuştur.
Davacı, ateşli silah yaralanması nedeniyle ayağında oluşan kırığın tedavi edilmesi amacıyla hastaneye başvurduğunu, ortopedi uzmanı olan davalı doktorun alçı uygulaması nedeniyle sıkışan damarlara kan gitmediğinden kangren olan bacağının kesildiğini, davalı doktorun hatalı tedavi uyguladığını, gerekli denetimleri yapmayan diğer davalı ...’nın da savsama ve kusurundan dolayı objektif sorumluluğu bulunduğunu ileri sürerek davalıların maddi ve manevi tazminat ile sorumlu tutulmalarını istemiştir.
Davalılardan ..., davanın idare aleyhine, idari yargıda görülmesinin gerektiğini, davalı doktorun kusurunun bulunmadığını; diğer davalı ise, bir doktordan beklenebilecek tüm özenin gösterildiğini, kusurunun bulunmadığını, olayda ateşli silah yaralanmasından kaynaklanan bir komplikasyonun olduğunu ileri sürerek istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır.
Yerel mahkemece; meydana gelen arterio-venöz fistülün, ateşli silah yaralanmalarında görülebileceği, uygun tedavi yapılsa bile amputasyona gidilebileceği, doktora yüklenebilecek kusurun bulunmadığına ilişkin Adli Tıp Kurumu raporu benimsenerek istemin reddine karar verilmiştir.
Davalı ... bir kamu tüzel kişiliği olup kural olarak, işlem ve eylemleri kamusal nitelik taşır. Dava konusu olayda, davalı Bakanlığın yasa ile kendisine verilmiş bulunan görevi yerine getirmediği ileri sürülmüştür. Görevin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hizmet kusuru niteliğindedir. İdarenin hizmet kusurundan doğan zararlardan dolayı; İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince ilgili idareye karşı idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup açıkça veya hiç ileri sürülmese bile yargılamanın her aşamasında mahkemelerce kendiliğinden gözetilir.
Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalılardan ... yönünden yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddedilmesi gerekirken, işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.
2-Anayasa"nın 129/5. maddesine göre memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.
Yerel mahkemece açıklanan yasal düzenleme gereğince davalı doktor hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddedilmesi gerekirken, onun yönünde de işin esasının incelenmiş olması doğru olmadığından, karar bu nedenle de bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (1) sayılı bentte gösterilen nedenle davalılardan ... yönünden; (2) sayılı bentte gösterilen nedenle diğer davalı ... yönünden BOZULMASINA; bozma nedenine göre öteki yönlerin incelenmesine şimdilik yer olmadığına ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 26/04/2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Anayasa’nın 129/5.maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.
Dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığının anlaşılması karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılması gerekir. Dairemizin istikrar kazanmış uygulamaları ve Hukuk Genel Kurulu’nun 15/11/2000 gün ve E:2001/4-1650; 2000/1690, 26/09/2001 gün ve E.2001/4-595 K:2001/643, 29/03/2006 gün ve E.2006/4-86 K:2006/111; 17/10/2007 gün ve E:2007/4-640 K.2007/725; 31/10/2007 gün ve E:2007/4-800 K:2007/797; 20/02/2008 gün ve 2008/4-156 K:2008/140 sayılı ilamlarında aynı ilkenin benimsenmiş olmasına göre davanın husumet nedeniyle reddi gerektiği şeklinde çoğunluğun 2 nolu bentte gösterilen bozma nedenine katılmıyoruz. 26/04/2011