Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu ..parsel sayılı taşınmazına komşu .. parselde bulunan davalıya ait cam seranın tecavüzlü olduğunu, davalının çekme mesafelerine uymayarak serasını inşa ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerinde bulunmuştur.
Davalı, önceki malik tarafından açılan elatmanın önlenmesi davalarının ret edildiğini, kesin hüküm bulunduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, önceki malik tarafından davalı aleyhine açılan ve retle sonuçlanan davanın kesin hüküm oluşturduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi   raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
                                             -KARAR-
Davacı, tarafından davalı aleyhine  çapa dayalı elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil istemli olarak açılan davada mahkemece aynı yerle ilgili olarak davacının bayii ile davalı arasında görülüp kesinleşen davada istemin reddine karar verildiğinden ve bu karar ile taraflar arasında kesin hüküm oluştuğundan davanın reddine karar verilmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Gerçekten de, dosya arasında bulunan K..Asliye Hukuk Mahkemesinin 1994/56 Esas 1997/19 Karar sayılı olup Yargıtay denetiminden de geçerek kesinleşmiş kararına konu olan dosyada eldeki davanın davacısının bayii olan M..A.T.ile davalı R.Ş.. arasında aynı yerle ilgili olarak görülen davada niza konusu yerin d. ait .nolu parsel içerisinde kaldığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.
Bilindiği gibi, mahkemece verilip kesinleşmiş bulunan bir karar tarafları bağladığı gibi onların halefleri için de bağlayıcıdır. Ancak, çapa dayalı olarak açılan elatmanın önlenmesi davalarında mülkiyet hakkını değiştirecek nitelikte kesinleşmiş bir hükümden bahsetmek mümkün değildir. Çünkü elatmanın önlenmesi davası bir eda davası olmasına karşın, bu eda haksız bir elatmanın önlenmesine yöneliktir. Tespit ve iptal davalarında ise; dava, doğrudan doğruya hakka yönelik olarak açılmaktadır. Elatmanın önlenmesi davası sonunda davalı, belli bir şeyi yapmaya veya yapmamaya mahkum edilir. Bu nedenle, çapa dayalı elatmanın önlenmesi davalarında kesin hüküm sadece elatmanın önlenmesi ile sınırlıdır. Mülkiyet hakkını değiştirecek nitelikte bir kesin hükümden bahsedilebilmesi için bir tespit veya iptal davasının açılmasında zorunluluk vardır. Haksız elatma, bir haksız eylem olup, hak devam ettiği sürece bu haksız eyleme karşı her zaman dava açılabilir. Bu nedenle, davacının çap kaydı kapsamında kalan bir yer hakkında açılan elatmanın önlenmesi davası teknik bilirkişinin yanlış ölçüm yapması sonucu çekişmeli bölümün çap kaydı kapsamı dışında kaldığını bildirmesi nedeni ile reddedilip kesinleşmiş olsa bile yeniden çapa dayalı elatmanın önlenmesi davasının açılabilmesi mümkündür. Aksinin kabulü iptal edilmemiş, geçerli bir çap kaydına rağmen çap malikinin mülkiyet hakkının elinden alınması sonucunu doğurur ki, bu durum Anayasanın 35, Devletimizce kabul edilen İnsan Hakları Sözleşmesinin eki-I nolu protokolün 1.maddesine, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 683.maddesine aykırıdır.Somut olaya gelince; davacının bayii ile davalı arasında daha önce görülüp derecaattan geçmek suretiyle kesinleşen kararda, davalı tarafından yapılan muhdesatların davalının taşınmazında kaldığı, davacının sonradan edindiği bayiine ait taşınmaz ve mülkiyeti kapsamında kalmadığına dair bilirkişi raporu kesinleşen kararın dayanağını teşkil ettiği halde, eldeki dava nedeniyle elde edilen bilirkişi raporunda bu defa ve ilkinin tam tersine oradaki  rapor irdelenmek suretiyle muhdesat ve yapının zeminde yer değiştirmemesine karşın, davacının mülkiyet alanında kaldığı rapor edilmiştir.
O halde, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden kesin hükmün varlığından bahisle davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir.
Hal böyle olunca, öncelikle, daha önce görülüp kesinleşen karara esas alınan bilirkişi raporu ile, eldeki davada edinilen bilirkişi raporları arasındaki aykırılığının harita mühendisi veya fen memuru sıfatına haiz üç kişilik bilirkişi heyeti aracılığıyla önceki raporlarda gözetilmek suretiyle keşfen giderilmesi, zeminde mevcut davalı tarafından yapılan muhdesatın hangi tarafın mülkiyet alanında kaldığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, ondan sonra bir hüküm kurulması gerekirken, yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK."nun 428.maddesi gereğince oyçokluğuyla BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.2.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
-KARŞI OY YAZISI-

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, 1994/56-1997/19 sayılı kararın eldeki dava bakımından kesin hüküm oluşturduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hukukumuzda maddi anlamda kesin hükmü düzenleyen tek madde HUMY"nun 237.maddesidir.
Maddi anlamda kesin hüküm yargısal (kazai) kararlara tanınan yasal gerçeklik (hakikat) vasfıdır. Bu vasıf yargısal (kazai) kararların gerçeğe (hakikate) uygun olarak verildiğinin kabul edilmesini zorunlu kılar. Kesin hüküm kuralı, haklı ve adil kararların korunması yanında, kişiler arasındaki çekişmelerin sonsuza dek devam etmesini önlemek, toplumun istikrar ve düzenini sağlamak, hukukun ve yargının güvenilirliğini korumak amacıyla da kabul edilmiştir. Bütün yasal yollar kapandıktan ve verilen hüküm kesinleştikten sonra, aynı davanın tekrar yargı önüne getirilmesi, toplumda sonu gelmeyen çekişmelere, huzursuzluklara, istikrarsızlıklara, kazanılmış hakların her zaman ortadan kaldırılabileceği endişesine neden olur. Çelişkili kararların çıkmasına sebebiyet verir. Bu itibarla, tarafları, mevzuu ve sebebi aynı olan devletin iştiraki, hakimin tarafsız araştırması ve iradesi ile kurulan tüm yasal yollardan geçmek suretiyle; diğer bir anlatımla şekli yönüyle de kesinleşen önceki hükmün korunmasında kamunun büyük yararı bulunmaktadır.
Kamu düzeninden sayılan kesin hüküm tarafların anlaşmaları ile ortadan kaldırılamadığı gibi, mahkemece kendiliğinden (res"en) gözününde tutulur. Taraflar arasında düzenlediği hak ve çıkar ilişkileri yönünden yasal gerçeklik (hakikat) sayıldığından hem tarafları hem de üçüncü kişileri bağlar. Anayasanın 138/3.maddesi gereğince kesin hüküm, yasama, yürütme ve idare bakımından da aynı bağlayıcı etkiye sahiptir. Kesin hüküm yalnız davanın tarafları içindir. (HUMY. md. 237/2) Ancak, bir dava hakkında verilen hüküm kesinleştikten sonra, o dava konusu mal ya da hakkın başkasına devredilmiş olması halinde hüküm müddeabihi devralmış olan 3.kişi (cuz"i halef) hakkında da kesin hüküm teşkil eder.
Kesin hüküm ancak, olağanüstü kanun yolu olan yargılamanın yenilenmesi ya da değişiklik davası ile bertaraf edilebilir.
Öte yandan, elatma fiili (eylemi) bir olgu bir vakıadır. Elatma haksız eylem olduğundan yenilendikçe ya da sürüp gittikçe mülkiyet hakkı sahibi her zaman dava açabilir, elatmanın önlenmesini isteyebilir. Kesin hüküm ancak hüküm anındaki durumu tespit eder hükümden sonraki döneme etkili değildir. Yeni meydana gelen vakıalara dayanarak açılan ikinci dava, birinci davadaki kesin hükme aykırı düşmez. Sonuç itibariyla kural olarak elatmanın önlenmesi davalarında kesin hüküm olmaz.
Ancak, kesinleşen önceki karar sabit bir tesis ya da bina bakımından verilmişse, ikinci açılan davada da aynı yer dava edilmişse birinci davanın ikinci dava bakımından kesin hüküm oluşturacağı kuşkusuzdur.
Somut olayda, ilk dava cam sera ve eklentilerinin taşkın olduğundan sözedilerek açılmış, yapılan ölçüm ile bir taşkınlığın saptanamadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak verilen karar derecattan geçerek kesinleşmiştir.
Eldeki ikinci dava yine aynı sera ve eklentilerinin taşkınlığı nedeniyle açılmış, yeni bir tecavüzden ve seraya eklentiler yapıldığından bahsedilmemiştir. Davada yargılamanın yenilenmesinin istenildiği ve davanın değişiklik davası olduğundan da sözedilemeyeceği açıktır. Tüm bu nedenlerle ilk davanın kesin hüküm oluşturduğu ve davanın reddedilmesinin doğru olduğu, hükmün onanması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyoruz.