Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi
Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza
Sayısı : 123-241


5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu"na muhalefet suçundan sanık ..."in 5846 sayılı Kanun"un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, 5237 sayılı TCK"nın 62, 50, 52/2, 52/4, 53/1 ve 54/1. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 6000 TL ve doğrudan verilen 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 10.12.2009 tarihli ve 186-837 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 10.06.2013 tarih ve 18983-12638 sayı ile;
"Sanık hakkında, 5846 sayılı Kanun"un 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9-1-b maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve 5846 sayılı Kanun"un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun"un 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ile yapılan karşılaştırma sonucunda 81/9-1-b maddesi uyarınca adli para cezası seçilerek lehe kabul edilen 81/4. madde uyarınca hüküm kurulduğu, 5846 sayılı Kanun"un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun"un 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır." hükmüne yer verilmiş ise de aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan "Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." hükmü ve 5728 sayılı Kanun"un 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki "Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili katılanların hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıktan şikâyetçi oldukları, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile getirilen TCK"nın 61/9. maddesinde yer alan "Adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz." şeklindeki düzenlemenin suç tarihi itibariyle uygulanamayacağı ve 5846 sayılı Kanun"un 5728 sayılı Kanun ile değişik 71/1. maddesindeki "...kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklindeki düzenlemeye göre mahkemece 81/9-1-b maddesindeki adli para cezasının tercih edilmesi nedeniyle TCK"nın 52/1. maddesi uyarınca sanık hakkında 5 gün ile 730 gün arasında gün adli para cezasının tayin edilebileceği gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Kanun"un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13. maddesi ve aynı Kanun"un 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 23.12.2013 tarih ve 390-656 sayı ile;
"...Davaya katılan olsa bile 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/13 ve 71/1. maddelerinin uygulanmasına olanak yoktur. Çünkü;
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde "ya da" diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanun"un 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi istikrarlı olarak 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesindeki "ya da" bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağı görüşündedir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye 81/4. maddedeki "ya da" bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece bandrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlali suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesi ile suç tarihinde yürürlükte olan 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/9-1-b maddesinden hangisi lehe sonuç veriyorsa ona göre ceza tayin edilmelidir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/9-1-b maddesi uyarınca ceza tayin edilirken seçimlik para cezasının tercih edilmesi nedeniyle suç tarihinin TCK"nın 62/9. maddesini düzenleyen 5560 sayılı Kanun"un yürürlük tarihi olan 18.12.2006 tarihinden önce olduğu gözetilerek, 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesi ile birlikte 71/1. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken yine seçimlik para cezasının seçilebileceği ve bu sürenin alt haddinin 5 gün olduğu, mahkemenin bu cezayı seçerek uygulama yapabileceği görüşündedir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi TCK"nın 44. maddesinde belirtilen fikri içtimanın kendisine özgü en ağır cezayı gerektiren maddeye göre ceza tayin edileceği kuralını dikkate almaksızın lehe kanunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/13 ve 71/1. maddeleri özel bir fikri içtima düzenlemesidir. Benzer düzenleme TCK"nın 277/2, 297/1. maddelerinde de bulunmaktadır. Bandrol yükümlüsü olup suç işleyen kişiler aleyhine şikâyet veya kamu davasına katılma halinde en ağır sonuç doğuran cezanın belirlenmesi ve ona göre ceza verilmesi gerektiği halde Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yaptığı yorum fikri içtima kurallarını bertaraf etmekte, şikâyet olmasa daha fazla ceza alacak olan fail bakımından af sonucunu doğurmaktadır. Çünkü; 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesindeki hapis cezası ortadan kalkmaktadır. Oysa 81/4. maddedeki suç ile birlikte 5846 sayılı Kanun"un 71/1. maddesindeki suçun aynı eser bakımından birlikte işlenmesi durumunda cezanın nasıl tayin edileceği kanun tarafından belirlenmiştir. Bu ceza hiçbir zaman 5846 sayılı Kanun"un 71/1. maddesindeki para cezası olamaz.
Fikri içtima kurallarına göre TCK"nın 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dahil olan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Ancak kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesini değil, 81/4. maddedeki hapis cezasını yok etmeyecek şekilde 5846 sayılı Kanun"un 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve cezanın 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesi uyarınca arttırılmasını öngörmüştür. Uygulanacak kanun maddesinin seçimini hakime bırakmamıştır. Böylece TCK"nın 44. maddesinin nasıl uygulanacağını kendisi belirlemiş ve maddeye istisna getirmiştir. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanun"un 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi mümkün değildir. Çünkü; içtimaya dahil olan 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesinin yaptırımı olan hapis cezası yok edilemez. Lehe kanun belirlenirken yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 71/1, 81/13. maddesinin uygulanması gerekseydi dahi 71/1. maddedeki para cezası seçilerek ceza tayin edilmesi TCK"nın benimsediği fikri içtima kuralına aykırı olacaktır.
Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için lehe kanunun belirlenmesi amacıyla yapılacak karşılaştırmada, 5728 sayılı Kanun"un 71/1, 81/13. maddeleri yerine 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunu"nun 81/4. maddesi ile 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/9-1/b maddesinin karşılaştırılması gerekir." düşüncesiyle bozma kararına direnildiği belirtilerek, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulu 05.04.2016 tarih ve 434-180 sayı ile; Yerel Mahkeme direnme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olduğuna, temyiz incelemesi için dosyanın Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmesine karar vermiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesince 28.09.2016 tarih ve 12268-9319 sayı ile dosyayı inceleme görevinin Yargıtay 19. Ceza Dairesine ait olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmiştir.
Yargıtay 19. Ceza Dairesince 16.03.2017 tarih ve 13096-2277 sayı ile;
"Sanık hakkında, 5846 sayılı Kanun"un 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9-1-b maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve 5846 sayılı Kanun"un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun"un 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ile yapılan karşılaştırma sonucunda 81/9-1-b maddesi uyarınca adli para cezası seçilerek lehe kabul edilen 81/4. madde uyarınca hüküm kurulduğu, 5846 sayılı Kanun"un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun"un 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır." hükmüne yer verilmiş ise de aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan "Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." hükmü ve 5728 sayılı Kanun"un 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki "Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili katılanların hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıktan şikâyetçi oldukları, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile getirilen TCK"nın 61/9. maddesinde yer alan "Adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz." şeklindeki düzenlemenin suç tarihi itibarıyla uygulanamayacağı ve 5846 sayılı Kanun"un 5728 sayılı Kanun ile değişik 71/1. maddesindeki "...kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklindeki düzenlemeye göre mahkemece 81/9-1-b maddesindeki adli para cezasının tercih edilmesi nedeniyle TCK"nın 52/1. maddesi uyarınca sanık hakkında 5 gün ile 730 gün arasında gün adli para cezasının tayin edilebileceği gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe Kanun"un belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Kanun"un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13. maddesi ve aynı Kanun"un 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan Kanun"un belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle bozulmuştur.
Bozma üzerine Yerel Mahkemece bozmaya konu ilam incelenip yeniden değerlendirme yapılarak önceki hükümde direnilmesine karar verilmiş ise de;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun direnme kararını 05.04.2016 tarih ve 2014/7-434 esas, 2016/180 karar sayılı kararı ile ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçe Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, yeni hüküm niteliğinde kabul edip dosyayı temyiz incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderdiği gözetilerek yapılan incelemede;
Yerinde görülmeyen sair temyiz iddiaların reddi;
Ancak;
Sanık hakkında, 5846 sayılı Kanun"un 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9-1-b maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve 5846 sayılı Kanun"un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun"un 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ile yapılan karşılaştırma sonucunda 81/9-1-b maddesi uyarınca adli para cezası seçilerek lehe kabul edilen 81/4. madde uyarınca hüküm kurulduğu, 5846 sayılı Kanun"un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun"un 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır." hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan "Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." hükmü ve 5728 sayılı Kanun"un 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki "Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili katılanların hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıktan şikâyetçi oldukları, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile getirilen TCK"nın 61/9. maddesinde yer alan "Adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz." şeklindeki düzenlemenin suç tarihi itibarıyla uygulanamayacağı ve 5846 sayılı Kanun"un 5728 sayılı Kanun ile değişik 71/1. maddesindeki "...kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklindeki düzenlemeye göre mahkemece 81/9-1-b maddesindeki adli para cezasının tercih edilmesi nedeniyle TCK"nın 52/1. maddesi uyarınca sanık hakkında 5 gün ile 730 gün arasında gün adli para cezasının tercih edilebilmesi mümkün olmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 5846 sayılı Kanun"un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13. maddesi ve aynı Kanun"un 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan Kanun"un belirlenip sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kabule göre de;
Sanık hakkında hükmedilen sonuç ceza adli para cezası olmasına rağmen, TCK"nın 53/1. maddesindeki hak yoksunluklarına hükmedilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 01.11.2017 tarih ve 123-241 sayı ile;
"Davaya katılan olsa bile 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/13 ve 71/1. maddelerinin uygulanmasına olanak yoktur. Çünkü;
Her ne kadar mahkememizin başka davaları dolasıyla verdiği direnme kararlarına gerekçe eklenmesi yeni ve ayrı bir karar olarak değerlendirilerek, direnme kararları Yargıtay Ceza Kurulu tarafından incelenmemiş ise de mahkememizin 07.12.2015 tarih, 2015/242 esas, 2015/341 karar sayılı direnme kararını inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.10.2016 tarih, 2016/19-307 esas 2016/378 karar sayılı kararında "Öte yandan, Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesinin, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacağında şüphe yoktur. Nitekim Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş uygulamalarına göre de bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından, Yerel Mahkeme tarafından CMK’nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca yeniden usulüne uygun olarak hüküm kurulması, bunun yanında direnmeye ilişkin gerekçenin de gösterilmesi gerekmektedir." dendiği için ayrıntılı bir direnme kararı gerekçesi gösterilmesi gerekmiştir.
Yayma hakkının ihlali 5846 sayılı Kanun"un 71/1. maddesinde, bandrole tabi eserleri bandrolsüz yayılması 81/4. maddesinde -Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 tarihli, 2005/7-67 esas, 2005/97 karar sayılı kararına göre bu eserlerin bandrolsüz yayılması hâlinde aslında 71/1. madde de ihlal edilmektedir- düzenlenmiştir.
5846 sayılı Kanun"un 81. maddesinin 4. fıkrasında bandrole tabi bir eseri bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak yaymak cezalandırılmıştır. Bu suça 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/9-1, a ve b bentlerinin yürürlükte olduğu dönemde bandrolsüz yayma denmekteydi. 81/4. maddenin yürürlüğe girmesinden sonra Yargıtay 19. Ceza Dairesi maddeyi bandrol yükümlüğüne aykırılık olarak adlandırmıştır. Bu adlandırma yüzünden Yargıtay 19. Ceza Dairesi 81. maddenin 13. fıkrası bandrole tabi bütün eserler bakımından uygulanmalıdır görüşündedir. Muhtemelen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 tarih, 2005/7-67 esas, 2005/97 karar sayılı kararı dolayısıyla bu görüşe varmıştır. Oysa ki aynı genel kurul kararının yayımlanan içtihat metninin başlığı çok doğru olarak bandrolsüz yayın çoğaltma ve yayma olarak gösterilmiştir. Kararda bandrol yükümlüsü olanlar ile bandrol yükümlüsü olmayanlar suçun failidirler denmiştir. Aslında 81. maddenin 4. fıkrası bu karardaki uygulamayı kanunlaştırmıştır. (Bandrol Uygulaması Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinde bandrol yükümlülerinin bandrolsüz yayma suçunu işlemeleri hâlinde Kanun"un 81. maddesine göre cezalandırılacakları belirtilerek bandrol yükümlüleri ile bandrol yükümlüsü olmayanların suç faili oldukları ifade edilmiştir.) Yani hem bandrol alma hak ve yetkisine sahip olan bandrol yükümlüleri (Bandrol Yönetmeliğine göre bunlar; müzik ve sinema eseri sahipleri, ilim edebiyat eseri sahipleri, onlardan çoğaltma ve yayma hakkını devralan yayıncılar, yapımcılar, dolum tesislerinin sahipleri) ile bandrol yükümlüsü olmayan yayma hakkını ihlal eden diğer kişiler bu suçun failidirler denmiştir. Öyleyse bandrol yükümlüsü olanlar için bandrol yükümlülüğüne aykırılık, bandrol yükümlüsü olmayanlar için bandrolsüzlük (bandrol zorunluluğuna aykırılık) hâli söz konusudur. Bandrol yükümlüsü olanlar ile bandrol yükümlüsü olmayanların her ikisi de bandrolsüz yayma eyleminin failidirler; gerçekte bu suçun adı bandrolsüz yaymadır.
Fikir ve sanat eserleri hukukunda asıl olan eser sahibinin haklarıdır. 5846 sayılı Kanun"da eser sahibinin hakları mali haklar ve manevi haklar olarak ikiye ayrılmıştır. Manevi haklar; umuma arz (madde 14), adın belirtilmesi (madde 15), eserde değişiklik yapılmasını önleme (madde 16)"dır. Mali haklar; işleme (madde 21), çoğaltma (madde 22), yayma (madde 23), temsil (madde 24), umuma iletim (madde 25)"tir. Eser sahibi bu haklarını Kanunun 56. maddesi uyarınca yazılı sözleşme ile başkalarına kullandırabilir. Bu kullandırma tam ruhsat veya basit ruhsat vererek olabilir. Basit ruhsatta eser sahibi bu hakkı sadece o kişiye değil başkalarına da kullandırabilir. Tam ruhsatta ise eser sahibi hakkı eser sahibinden ruhsat alan dışındaki başka kişilere kullandıramaz. Eser sahibi eser üzerindeki mali haklarının tamamını veya bir kısmını 5846 sayılı Kanun"un 52. maddesine göre kendisinde hak bırakmayacak şekilde başkasına devredebilir. Eser sahibinin manevi hakları başkasına devredilemez.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 71. maddesi eser sahibinin mali ve manevi hakları veya hakları devralanların mali hakları ile eser sahibinin haklarına bağlantılı haklara tecavüzü düzenlemektedir. 71. maddenin 1. fıkrasının birinci bendi iki bölümden oluşmaktadır. Fıkradaki ya da bağlacına kadar olan birinci cümle eser sahibinin izni olmadan bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı işlemeyi (madde 21), temsil etmeyi (madde 24), çoğaltmayı (madde 22), değiştirmeyi (madde 16), dağıtmayı (madde 23), her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmeyi (madde 25), yayımlamayı (madde 14) suç saymıştır.
Ya da bağlacından sonra gelen ikinci cümle ise başkasının hukuka aykırı olarak işlediği (madde 21) veya çoğalttığı (madde 22), eserleri satışa arz etmeyi, satmayı, kiralama veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yaymayı, ticari amaçla satın almayı, ithal veya ihraç etmeyi, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmayı ya da depolamayı (madde 23) suç saymıştır.
Yayma hakkı 5846 sayılı Kanun"un 23. maddesinde düzenlenmiştir. Kanun"un 71. maddesinin birinci fıkrasının, birinci bendinin, birinci cümlesindeki yayma hakkını ihlal eden "dağıtma" internetteki yayma hâlidir. Bunun dışında birinci cümlede başka bir yayma hakkı ihlali düzenlenmemiştir. Ancak birinci fıkranın birinci bendinin ikinci cümlesi tamamıyla başkasının izinsiz çoğalttığı eseri yaymayı düzenlemektedir. Bu hâli ile aslında ihlal edilen hak eser izinsiz çoğlatıldığı için çoğaltma ve izinsiz yayıldığı için yayma hakkıdır. İzni verecek olan eser sahibidir.
5846 sayılı Kanun"un 71. maddesinin, 1. fıkrasının 1. bendi genel bir düzenlemedir. 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesi, 5846 sayılı Kanun"un 71. maddesinin, 1. fıkrasının birinci bendinin ikinci cümlesindeki yayma hakkının ihlali halini, ihlal şeklini daraltarak bir kez daha düzenlemiştir. Yani bazı eserleri bandrole tabi tutmuş, yayma olan hareketlerin bir kısmını bu suçun unsuru hâline getirmiştir. Bandrole tabi eserler belirli bir materyale tespit edilmiş müzik eserleri, sinema eserleri ve süresiz yayın haline getirilmiş ilim edebiyat eserleridir. 81. maddenin 1. fıkrasına göre müzik eserleri ile sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshalarına ve süreli olmayan yayınlara bandrol alınması ve bunların bandrollü olarak yayılması zorunludur. Öyle ise 5846 sayılı Kanun"un 81. maddesi de eser sahibinin çoğaltma ve yayma hakkını bandrol ile korumaktadır. Böylece hak takibi kolaylaştırılmakta, eylemin takibi şikâyete bağlı olmaktan çıkarılmaktadır.
Yayma hakkının ihlali hem 71. maddenin, 1. fıkrasının, birinci bendinde hem de 81. maddenin 4. fıkrasında suç olarak düzenlenmiştir. Eser bandrole tabi değil ise 71. maddenin, 1. fıkrası, bandrole tabi ise 81. maddenin, 4. fıkrası uygulanır. Fakat yayma hakkı her iki maddede korunmaktadır. 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesi eser satışa sunulmamışsa çoğaltma hâlinde uygulanamaz. Bu takdirde 71/1. madde uygulanır. Bir eser izinsiz çoğaltılıp bandrolsüz satışa sunulur ise -sadece bu hâlde çoğaltma ve satışa sunma birlikte olmalıdır- veya satılırsa, dağıtılırsa veya ticari amaçla satın alınırsa ya da kabul edilirse- bu dört hâlde bizzat çoğaltma koşulu yoktur- 81. maddenin, 4. fıkrası uygulanır. Burada yayma hakkının tezahür şekillerinden bir kısmına yer verilmiş, bir kısmına yer verilmemiştir. Örneğin ödünç verme (bedelsiz yayma) buraya değil 71/1. maddeye girer.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesinin değişiklikten önceki hâli 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/9,1-a ve b maddesinde düzenlenmişti. 5101 sayılı Kanun"un 81. maddesinin başlığı haklara tecavüzün önlenmesidir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81. maddesinin başlığı da aynıdır. Her iki madde eser sahibinin yayma haklarını korumak için getirilmiştir.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde "ya da" diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden (failinden) bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi hâlinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanun"un 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi hâlinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi istikrarlı olarak 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesindeki "ya da" bağlacına rağmen şikâyetin varlığı hâlinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağı görüşündedir. Maddede sadece bandrol yükümlüsü olanların işlediği bandrolsüz yayma hâline 71/1. maddedeki çoğaltma ve yayma dışındaki hakların ihlali de eklenirse cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Sanık sadece bandrol yükümlüsü olmayanın işlediği bandrolsüz yayma eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda 71/1. maddedeki genel yayma eyleminin de failidir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı ve bandrolsüz yayma aynı zamanda genel yaymayı da içerdiği için sanık daha ağır cezayı gerektiren ve genel yaymaya göre daha nitelikli olan bandrolsüz yayma suçu dolayısı ile 81/13. maddeden artırma yapılmaksızın 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesi ile suç tarihinde yürürlükte olan 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/9-1-b maddesinden hangisi lehe sonuç veriyorsa ona göre ceza tayin edilmelidir.
Eser bandrole tabi olunca yalnızca 81/4. madde uyarınca ceza verilmesi ile yetinilmesi gerekirken 81/13. madde ile 71/1. maddeye göre verilen ceza artırılmaktadır. Bu adil olmayan sonucu nasıl izale edebiliriz? 81/13. maddeyi sadece bandrol yükümlülerine hasredip yollamanın da 71/1. maddenin yayma hakkı ihlali dışındaki diğer hakların ihlali hâline ilişkin kabul edersek bütün adaletsizlikler ortadan kalkacaktır.
5846 sayılı Kanun"un 71/1, 81/13. maddesinin uygulanması gerekseydi dahi hiç bir zaman 71/1. maddedeki para cezası seçilemez. Çünkü;
Yargıtay 19. Ceza Dairesi 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/9-1-b maddesi uyarınca ceza tayin edilirken seçimlik para cezasının tercih edilmesi nedeniyle suç tarihinin TCK"nın 62/9. maddesini düzenleyen 5560 sayılı Kanun"un yürürlük tarihi olan 18.12.2006 tarihinden önce olduğu gözetilerek, 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/13. maddesi ile birlikte 71/1. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken yine seçimlik para cezasının seçilebileceği ve bu sürenin alt haddinin 5 gün olduğu, mahkemenin bu cezayı seçerek uygulama yapabileceği görüşündedir.
Yargıtay 19. Ceza Dairesi TCK"nın 44. maddesinde belirtilen fikri içtimanın kendisine özgü en ağır cezayı gerektiren maddeye göre ceza tayin edileceği kuralını dikkate almaksızın lehe kanunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/13 ve 71/1. maddeleri özel bir fikri içtima düzenlemesidir. Benzer düzenleme TCK"nın 277/2, 297/1. maddelerinde de bulunmaktadır. Bandrol yükümlüsü olup suç işleyen kişiler aleyhine şikâyet veya kamu davasına katılma hâlinde en ağır sonuç doğuran cezanın belirlenmesi ve ona göre ceza verilmesi gerektiği hâlde Yargıtay 19. Ceza Dairesinin yaptığı yorum fikri içtima kurallarını bertaraf etmekte, şikâyet olmasa daha fazla ceza alacak olan fail bakımından af sonucunu doğurmaktadır. Çünkü; şikâyet konusu olmayan diğer bandrolsüz eserler bakımından hâlâ 81/4. maddenin uygulanması gerekir. Bozma doğrultusunda karar verilirse şikâyet konusu olmayan başka eserler bakımından uygulanması mümkün olan 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesindeki hapis cezası ortadan kalkmaktadır. Oysa 81/4. maddedeki suç ile birlikte 5846 sayılı Kanun"un 71/1. maddesindeki suçun aynı eser bakımından birlikte işlenmesi durumunda cezanın nasıl tayin edileceği kanun tarafından belirlenmiştir. Bu ceza hiçbir zaman 5846 sayılı Kanun"un 71/1. maddesindeki para cezası olamaz.
Fikri içtima kurallarına göre TCK"nın 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dahil olan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Ancak kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesini değil, 81/4. maddedeki hapis cezasını yok etmeyecek şekilde 5846 sayılı Kanun"un 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve cezanın 5846 sayılı Kanun"un, 81/13. maddesi uyarınca arttırılmasını öngörmüştür. Uygulanacak kanun maddesinin seçimini hâkime bırakmamıştır. Böylece TCK"nın 44. maddesinin nasıl uygulanacağını kendisi belirlemiş ve maddeye istisna getirmiştir. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanun"un 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi mümkün değildir. Çünkü; içtimaya dahil olan 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesinin yaptırımı olan hapis cezası yok edilemez. Lehe kanun belirlenirken yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 71/1, 81/13. maddesinin uygulanması gerekseydi dahi 71/1. maddedeki para cezası seçilerek ceza tayin edilmesi TCK"nın benimsediği fikri içtima kuralına aykırı olacaktır.
Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için lehe kanunun belirlenmesi amacıyla yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanun"un 71/1, 81/13. maddeleri yerine 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/4. maddesi ile 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun"un 81/9-1/b maddesinin karşılaştırılması gerekir." düşüncesiyle direnerek, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.12.2017 tarihli ve 70677 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değişik CMK"nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 02.04.2018 tarih ve 6464-3779 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosyanın, Ceza Genel Kurulunca 10.07.2018 tarih ve 181-349 sayı ile gerekçeli kararın şikâyetçi Mü-yap vekiline tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye tevdine karar verilmiş olup, usulüne uygun olarak gerekçeli karar kendisine tebliğ edilen şikâyetçinin hükmü temyiz etmemesi üzerine Ceza Genel Kuruluna gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık lehine olan kanunun tespitinin, 5846 sayılı Kanun"un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendinin, aynı Kanun"un hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13 ve 71/1. maddeleriyle mi yoksa 81/4. maddesiyle mi karşılaştırılarak yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği"nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
İl Denetim Komisyonu görevlilerince 06.08.2006 tarihinde sanığa ait iş yerinde yapılan denetim sonucunda, 476 adet bandrolsüz ve kopya film, müzik, program ve oyun CD/ DVD’lerinin ele geçirildiği olayla ilgili olarak sanık hakkında 01.02.2007 tarihli iddianame ile 5846 sayılı Kanun"un 5101 sayılı Kanun"la değişik 81/9-1-b ve TCK"nın 53/1, 54/1. maddeleri uyarınca iş yerinde bandrolsüz CD satma suçundan kamu davası açılması üzerine Yerel Mahkemece 10.12.2009 tarih ve 186-837 sayı ile; sanığın 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun’un 81/4, TCK 62, 50, 52/2-4, 53 ve 54. maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verildiği, hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 10.06.2013 tarih ve 18983-12638 sayı ile bozma kararı verildiği, Yerel Mahkemece 23.12.2013 tarih ve 390-656 sayı ile bozma kararına direnildiği belirtilmek suretiyle önceki hükümdeki gibi sanığın cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 05.04.2016 tarih ve 434-180 sayı ile; Yerel Mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olması sebebiyle dosyanın Özel Daireye gönderildiği, Yargıtay 19. Ceza Dairesince 16.03.2017 tarih ve 13096-2277 sayı ile; Yerel Mahkemece verilen hükmün bozulmasına karar verilmesi üzerine Yerel Mahkemece 01.11.2017 tarih ve 123-241 sayı ile bozma kararına direnilerek önceki hükümdeki gibi sanığın cezalandırılmasına karar verildiği, direnme kararına konu bu hükmün de, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece direnme kararının yerinde görülmediğinden Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosyanın, Ceza Genel Kurulunca 10.07.2018 tarih ve 181-349 sayı ile gerekçeli kararın şikâyetçi Mü-yap vekiline tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye tevdine karar verilmiş olup, usulüne uygun olarak gerekçeli karar kendisine tebliğ edilen şikâyetçinin hükmü temyiz etmediği, katılan Tiglon İletişim Sistemleri Elektronik San. ve Tic. AŞ’nin ise vekili aracılığıyla bir kısım sinema eserleri bakımından şikâyetçi olduğunu belirtip hak sahibi olduğunu sunduğu belgeler ile kanıtlayarak katılan sıfatını aldığı,
Anlaşılmaktadır.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanun’un 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/a ve 1/b alt bentleri;
"Bu madde hükümlerine aykırı olarak kasten,
1. Bu Kanuna göre bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınları;
a) Bu maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde, bandrol almaksızın satanlar hakkında, üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar liradan ellimilyar liraya kadar adlî para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,
b) Bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlâl edecek şekilde bedelsiz yayan, bu Kanuna ve ilgili mevzuata uygun alınmış bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar adlî para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,
...
Hükmolunur." şeklindeyken,
Suç tarihinden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinin dördüncü fıkrası;
"Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Öte yandan, 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanun’un:
81. maddesinin on üçüncü fıkrasında;
"Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.",
Başlığı "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" olarak değişen 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise;
"Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:
1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur."
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Dava zamanaşımı” başlıklı 66. maddesi;
"(1) Kanunda başka türlü yazılmış olan hâller dışında kamu davası;
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,
b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl,
c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl,
d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda onbeş yıl,
e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl,
Geçmesiyle düşer.
(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.
(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur.
(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır…" şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasında ana kural fail hakkında fiili işlediği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Ancak sonradan yürürlüğe giren kanun failin lehine ise bu kanun uygulanacak ve infaz edilecektir. Anayasa’nın 38/2. maddesi uyarınca dava ve ceza zamanaşımına ilişkin kanunların uygulanması bakımından da aynı kural geçerlidir. Bu bakımdan zamanaşımı süresini kısaltan kanun, failin lehine olduğundan geçmişe etkili olacak iken, zamanaşımı süresini uzatan kanun failin aleyhine olduğundan geçmişe etkili olmayacaktır. (Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Ankara, 2012, s.134.)
Zamanaşımına ilişkin kanunlar bakımından da geçerli olan lehe kanunun belirlenmesinde başvurulacak yöntemi belirleyen 23.02.1938 tarihli ve 23-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu karara paralel olarak düzenlenen 5252 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca; lehe olan hüküm; “Önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” Bu itibarla, Ceza Genel Kurulunun 13.11.2007 tarihli ve 225–233 sayılı kararı başta olmak üzere pek çok kararında da vurgulandığı üzere, lehe kanun tespit edilirken, sabit kabul edilen somut olaya her iki kanunun ilgili tüm hükümleri birbirlerine karıştırılmaksızın uygulanmalı ve bu suretle ortaya çıkan sonuçlar birbirleriyle karşılaştırılmalıdır. Başka bir anlatımla, karma uygulama yapılarak, söz gelimi ceza süresinin sonraki, tâbi olunan zamanaşımı süresinin ise önceki kanun esas alınarak dava zamanaşımının hesaplanması mümkün değildir.
Bu noktada direnme kararına konu suç bakımından suç ve karar tarihlerine göre; Kanun"da öngörülen cezalar ve bu cezalara ilişkin zamanaşımı sürelerine değinmek faydalı olacaktır.
Sanığa yüklenen bandrolsüz CD satmak suçunun yaptırımı;
1- Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanun"un 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1-b bendi uyarınca iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar adli para cezası veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisi,
2- Direnme kararına konu hükümde uygulama maddesi olarak gösterilip, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4. maddesi uyarınca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası,
3- Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanun"un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13. maddesine göre aynı Kanun’un 71/1. maddesi gereğince temel ceza belirlenip, 81/13. maddesi gereğince 1/3 oranında artırım yapılacağı, katılanın süresinde şikâyetçi olması ve hak sahibi olduğunu kanıtlaması sebebiyle uygulanma ihtimali bulunan 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 71/1. maddesinde tanımlanan suçun yaptırımının ise bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezası olduğu anlaşılmaktadır.
TCK"nın 66. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, aynı maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin 8 yıl olacağı hüküm altına alınmıştır.
Aynı Kanun"un 67. maddesinin 4. fıkrası uyarınca kesen bir nedenin varlığı hâlinde zamanaşımı süresi, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.
Ceza Genel Kurulunun birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde:
TCK"nın 66. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca suçun asli dava zamanaşımı süresi sekiz yıl, kesintili zamanaşımı süresi ise on iki yıl olmakla birlikte dava zamanaşımının hesabında söz konusu düzenlemelerden üst sınır itibarıyla en az hapis cezası öngören ve suç tarihinde yürürlükte olan 5846 sayılı Kanun"un 5101 sayılı Kanun"la değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1-b bendinin lehe olduğu ve bu düzenlemenin dikkate alınması gerektiği kabul edilmelidir.
Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 06.08.2006 tarihinde gerçekleştirilen eylemle ilgili olarak, on iki yıllık kesintili dava zamanaşımı süresi, Ceza Genel Kurulunun inceleme tarihinden önce 06.08.2018 günü dolmuş bulunmaktadır.
Diğer taraftan, kopya eserler içerdikleri anlaşılan suça konu bandrolsüz CD/DVD"lerin 5237 sayılı TCK’nın 54/4. maddesindeki "Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir." hükmü uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK"nın 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün bulunduğundan, TCK"nın 66/1-e, 67/4 ve 5271 sayılı CMK"nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine ve adli emanete kayıtlı olan suça konu bandrolsüz ve kopya CD/DVD"lerin 5237 sayılı TCK’nın 54. maddesinin 4. fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 01.11.2017 tarihli ve 123-241 sayılı hükmünün, gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle BOZULMASINA,
Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının TCK’nın 66/1-e, 67/4 ve 5271 sayılı CMK"nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,
2- İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanetinin 2006/8824 sırasında kayıtlı suça konu bandrolsüz ve kopya CD/DVD"lerin 5237 sayılı TCK"nın 54. maddesinin 4. fıkrası uyarınca MÜSADERESİNE,
3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 10.10.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.