Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 12-45


Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 28.03.2019 tarih ve 12-45 sayı ile; sanığın TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanun"un 5/1, TCK"nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve CMK’nın 100. maddesi gereğince hükmen tutuklanmasına karar verilmiştir.
Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.07.2019 tarihli ve 69773 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Temyiz incelemesinin duruşma yoluyla yapılması uygun görülmediğinden, sanık müdafisinin duruşmalı inceleme isteğinin CMK’nın 299. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.
Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince, sanık müdafisinin 03.04.2019 tarihli temyiz dilekçesinde yer alan “verilen karar yasaya ve usule açıkça aykırı olduğu” şeklindeki ibarenin CMK"nın 288 ve 294. maddeleri bakımından geçerli bir temyiz nedeni sayılıp sayılamayacağının, sayılması hâlinde de temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağının belirlenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususlar öncelikle değerlendirilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından;
Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama sonucunda, 28.03.2019 tarihli oturumda hazır bulunan sanık ve müdafisine kısa kararın, karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri de belirtilmek suretiyle açıkça okunup usulen anlatıldığı,
Bu karara karşı kanuni süresi içerisinde sanık müdafisinin 03.04.2019, sanığın ise 12.04.2019 tarihinde temyiz talebinde bulundukları,
Sanığın dilekçesinde, henüz gerekçeli kararı tebliğ edilmeyen mahkûmiyet hükmünün temyizi için süre tutum talebinin Ceza Genel Kuruluna bildirilmesini talep ettiği, sanık müdafisinin dilekçesinde ise bu talebe ek olarak sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün “verilen karar yasaya ve usule açıkça aykırı olduğu” ibaresinin yer aldığı, her iki dilekçede sanık ve müdafisinin gerekçeli kararın kendilerine tebliğini ayrı ayrı talep ettikleri,
Gerekçeli karar 07.05.2019 tarihinde kendisine elektronik tebligat yoluyla tebliğ edilen sanık müdafisinin temyiz nedenlerini bildiren ek dilekçesini 22.05.2019 tarihinde sunduğu,
Gerekçeli kararın sanığa ise tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu görevlilerince tutanağa “okumak/almak” ibaresi yazılmak suretiyle 03.05.2019 tarihinde tebliğ edilmesinin ardından sanığın temyiz nedenlerini bildiren ek dilekçe sunmadığı,
Anlaşılmaktadır.
İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince sanık ve müdafisine yapılan tefhimde, verilen kararın açıkça okunup usulen anlatılması, karara karşı başvurulacak kanun yolunun, süresinin, mercisinin ve şekillerinin belirtilmiş olması, sanığın temyiz dilekçesini hazırlayabilmesi için tüm dosyanın CD ortamında gönderilmesini istemesi ve sanığın gerekçeli kararın tebliğinin usulsüz olduğuna dair bir itirazının da bulunmaması karşısında; gerekçeli kararın kendisine tebliğ edildiği tarihte ceza infaz kurumunda tutuklu bulunan sanığa gerekçeli karar tebliğ edilirken CMK"nın 35. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca bu kararın sanığa okunup anlatılmasının gerekmediği, bu yöndeki uygulamanın İHAS"ın 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı ile Anayasa"nın 36 ve 40. maddesinde güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerini ihlal etmediği, dolayısıyla sanığa yapılan tebligatın usule uygun olduğu, gerekçeli karar 07.05.2019 tarihinde kendisine elektronik tebligat yolu ile tebliğ edilen sanık müdafisinin Elektronik Tebligat Yönetmeliğinin 9. maddesinin 6. fıkrasına göre, "elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik tebligat adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır" hükmü karşısında 22.05.2019 tarihinde sunduğu ek dilekçesinin CMK"nın 295. maddesinde öngörülen yedi günlük süreden sonra sunulduğu, usulüne uygun olarak 03.05.2019 tarihinde gerekçeli karar kendisine tebliğ edilen sanığın ise CMK"nın 295. maddesinde öngörülen yedi günlük süre içerisinde veya sonrasında ek dilekçe vermediği belirlenmiştir.
Bu durum karşısında, sanık müdafisinin 03.04.2019 tarihli temyiz dilekçesinde yer alan “verilen karar yasaya ve usule açıkça aykırı olduğu” şeklindeki ibarenin CMK"nın 288 ve 294. maddeleri bakımından geçerli bir temyiz nedeni sayılıp sayılamayacağı, sayılması hâlinde de temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağının değerlendirilmesinde;
25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi"nin (İHAS) Ek 7 No"lu Protokolü"nün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesi;
"1. Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.
2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." şeklinde düzenlenmiştir.
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun"un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete"de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK"nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK"nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
Bu hükümlere göre, suç tarihinde Danıştay Üyesi olan sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan yargılama sonucunda verilen 28.03.2019 tarihli ve 12-45 sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine Ceza Genel Kurulunca incelenmesinde 5271 sayılı CMK"nın temyize ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
CMK"nın "Temyiz nedeni" başlıklı 288. maddesi;
"(1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.
(2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." şeklinde düzenlenmiş, maddenin Hükümet Tasarısı"ndaki gerekçesinde de;
"Madde, 1412 sayılı Kanun"dan ayrılarak "kanuna aykırılık" yerine daha geniş anlamlı ve amaca uygun olan "hukuka aykırılık" sözcüklerine yer vermiştir. Yargılamanın konusunu oluşturan cezai uyuşmazlık çözüldükten ve maddi gerçeğe ulaşıldıktan sonra ilgili hukuk kuralının eksik veya yanlış uygulanması veya hiç uygulanmaması hukuka aykırılığı oluşturur. Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yazılı olan veya olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddi hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar. Temyiz başvurusunun, hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayandırılması gerekir. Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." açıklamalarına yer verilmiştir.
Mülga CMUK"da temyiz sebebi "kanuna aykırılık" olarak belirlenirken, 5271 sayılı CMK"da "hukuka aykırılık" olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun"a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istendiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun"un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, "bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması" şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık, maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların da kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.
CMK"nın "Temyiz başvurusunun içeriği" başlığını taşıyan 294. maddesi ise;
"(1) Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.
(2) Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir." şeklinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini ve temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğu öngörülmüştür. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.
CMK"nın "Hukuka kesin aykırılık hâlleri" başlıklı 289. maddesi;
"(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,
b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,
c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması,
d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi,
e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,
f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi,
g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi,
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması,
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması"
Şeklinde, "Temyiz isteminin reddi" başlıklı 298. maddesi ise "Yargıtay, süresi içinde temyiz başvurusunda bulunulmadığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa, temyiz istemini reddeder." şeklinde düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca temyiz dilekçesinin, örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum." şeklindeki dilekçede olduğu gibi herhangi bir temyiz sebebi içermemesi durumunda tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu üzere usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddi gerekir.
Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır. Hukuka aykırılığa yol açan norm muhakeme hukuku normu olabileceği gibi (Örneğin, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan tanığa bu hakkının hatırlatılmaması, karar oturumunda hazır olan sanığa son söz hakkı verildikten sonra katılana da diyeceklerinin sorulması gibi.) maddi hukuk normu da olabilir. (Örneğin, sanığın eylemi suç teşkil etmediği hâlde mahkûmiyet hükmü kurulması, suçun niteliğinin hatalı belirlenmesi, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi gibi.) Maddi hukuk normunun ihlâli hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlallerde, ihlalin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.
Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesi gerekmektedir. Muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde Yargıtay hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını, hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda işaret edilmekle yetinilecektir.
CMK"nın "Temyizde incelenecek hususlar" başlıklı 301. maddesi ise; "Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar." biçiminde düzenlenmiştir.
Doktrinde, temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından; "Yargıtay hukuksal incelemesine önündeki hüküm bakımından ispat konularının sübuta erdiği varsayımından başlar. Temyiz mahkemesi yalnızca hâkimin delilleri değerlendirmesinde hukuksal hata yapıp yapmadığını değerlendirebilir. Delillerin değerlendirilmesi ve ispat açısından vicdani kanıyı olay hâkiminin oluşturması gerekir. Ancak bunun için de yerel mahkeme kararının gerekçesi ve dayanaklarının, sanığın tüm sorgu tutanaklarının, temyiz mahkemesine sunulması gerekir.", (Yener Ünver - Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2017, s. 778 vd.) "Yargıtay, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek eylemin varlığı veya yokluğu, kanıtların inandırıcılığı ya da kesinliği gibi yargılarda bulunamaz, ancak maddi olayların gerekçede yeterince yansıtılıp yansıtılmadığı, yansıtılan maddi olaylara ilişkin kanıtların tartışılıp tartışılmadığı, bu tartışma yapılırken doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uyulup uyulmadığı yönlerinden hükmü inceleyerek olay yargılamasını sınırlı bir şekilde denetleyebilir." (Sami Selçuk, Temyiz Denetiminin Sınırları, Prof. Dr. Nur Centel"e Armağan, s. 336) "Temyiz kanun yolunda maddi mesele incelenemez. Ancak kanun koyucu sanığa gerçekçi bir hukuki koruma sağlamayı amaçladığı için aradan geçmiş olan zamanın olumsuz etkilemediği oranda maddi mesele incelenebilmelidir. Burada esas mahkemesindeki hâkimin doğrudan doğruyalık ilkesinden kaynaklanan maddi meseleyi takdir etme yetkisi ortadan kaldırılmadan, dosyaya girdiği oranda maddi meseleyi inceleyen, bu istisna dışında sadece hukuki mesele ile ilgilenen bir temyiz incelemesi yapılmalıdır. Yargıtay maddi meseleyi sadece hükmün gerekçelerine dayanarak incelemelidir." (Feridun Yenisey - Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2014, s. 1234) "Tamamen maddi soruna ilişkin olan aykırılıkların temyiz kanun yolunda denetlenmesi mümkün değildir. Ancak, mahkemenin, elindeki maddi olguları hukuk kurallarına uygun olarak değerlendirip değerlendirmediği ve hükme esas alırken hukuk kurallarına bağlı kalıp kalmadığı Yargıtay tarafından incelenmek zorundadır. Aynı şekilde hukuka aykırılığın, yargılama kurallarının doğru uygulanmaması nedenine dayandığının ileri sürülmesi hâlinde de Yargıtay hem yargılama kuralarına uyulup uyulmadığına hem de bu kuralların uygulanmasına esas teşkil eden ve daha önce mahkemece tespit edilmiş olan maddi vakıaların doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini inceleyebilecektir." (Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK"nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, Ankara Barosu Dergisi, Nisan 2017, s; 57; Veli Özer Özbek - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, İzmir 2017, s. 856) "Temyiz kanun yolunda temyiz mahkemesi, sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak geçmişte olan bir olayın nasıl meydana geldiğini ortaya çıkaran olay hâkiminin tespitleriyle bağlıdır. Bununla birlikte olay mahkemesinin tespitleri belirsiz, eksik, çelişkili, mantık veya deneyim kurallarıyla çatışıyorsa olay mahkemesinin tespitleriyle bağlılık ortadan kalkar. Yargıtayın, bölge adliye mahkemesi incelemesinden geçmiş bir kararla ilgili yapacağı denetimin, verilen kararın hukuksal yönüyle sınırlı olması hâli, Yargıtayca hiçbir zaman maddi olay denetimi yapılamayacağı anlamına gelmez. İlk derece veya bölge adliye mahkemelerinin kararlarında bilimin yerleşmiş ilkelerine, genel yaşam deneyimlerine, mantık kurallarına aykırılıklar varsa, ulaşılan sonuç ve gerekçe arasında birbiriyle açıkça çelişen tespitler bulunuyorsa, maddi olay açık, kesin ve tam olarak belirlenememiş ise ve bu nedenlerle kararın hukuksal yönden denetimine olanak yoksa Yargıtay maddi olay denetimi yapabilir." (Mustafa Ruhan Erdem - Cihan Kavlak, Ceza Muhakemesinde Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Yargıtay Dergisi, Ekim 2018, Sayı; 4, s. 1424; 1460) "Bir olayı tespit ederken ilk derece mahkemesi hâkimi delilleri serbestçe takdir eder. Ancak bu tespitin eksiksiz olması ve hâkimin kanaatinin objektif dayanaklarının hükümden anlaşılması gerekir. Bu nedenle maddi olaya ilişkin denetim, maddi vakıanın sübutuna ilişkin kanaatin yeterli delile dayanarak ve mantık kurallarına uygun bir şekilde oluşturulup oluşturulmadığı açısından yapılmaktadır." (Nur Centel - Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, İstanbul 2016, s. 840) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Görüldüğü gibi doktrinde çoğunlukta olan bu anlayışa göre, Türk Ceza Muhakemesine istinaf kanun yolunun getirilmiş olması, temyiz mahkemesinin önceden olduğu gibi somut temyiz denetiminin elverdiği ölçüde maddi soruna girmesine engel oluşturmayacak, temyiz kanun yolunda somut dava üzerinden içtihatlarla birliği sağlayacak olan Yargıtay, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüz yüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir etme yetkilerini de dikkate alarak bu delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görebileceği ve inceleyebileceği maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıklar üzerinden bozma kararı verebilecektir.
Burada ifade etmek gerekir ki; ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin uyguladığı maddi ceza normlarının hukuka uygun olması, maddi olayın doğru ve eksiksiz bir şekilde tespit edilerek bu tespite uygun olan maddi hukuk normlarının uygulanmasına bağlıdır. Başka bir ifadeyle, maddi sorun ile maddi hukuk normlarının bu ayrılmaz niteliğinden dolayı uygulanan maddi hukuk normlarının hatalı olduğu iddiasıyla yapılan temyiz başvurularında hükmün hukuki yönden denetiminin maddi sorundan ayrılması mümkün değildir. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması sonucunda maddi sorunun da hatalı şekilde belirlendiği hâllerde dosyaya yansıyan tüm delillerle birlikte maddi sorun irdelenmeksizin hükmün hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi söz konusu olamayacaktır. Kaldı ki, Kanun"da Yargıtayın temyiz denetimi sırasında maddi sorunu inceleyemeyeceğine ilişkin bir hüküm de mevcut değildir. 5271 sayılı CMK"nın "Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi" başlıklı 303. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasının gerektiği durumlarda, Yargıtayın, davanın esasına hükmedebileceği belirtilmiş olup bu düzenlemeye göre ilk derece veya bölge adliye mahkemelerinin tespitlerinin hukuki denetim yapılmasına olanak vermeyecek ölçüde yetersiz olması hâlinde maddi sorunun tespiti ve buna bağlı olarak maddi ceza normunun doğru tatbik edilmesi bakımından Yargıtayın eksik araştırma nedeniyle bozma kararı verebilecek olması, hukuki denetimin, o ana kadar yapılan tespitlerin, normun olaya uygulanması için yeterli dayanak oluşturup oluşturmadığı hususunu da içerdiği sonucunu doğurmaktadır.
Sonuç olarak Yargıtay, temyiz kanun yoluyla ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı ve aynı biçimde uygulanmasını yani içtihat birliğini sağlar. 5271 sayılı CMK, ilk derece yargılaması ile temyiz yargılaması arasına istinafı yerleştirerek, hem Yargıtayın içtihat mahkemesi konumunu güçlendirmeyi hem de mahkemelerin son kararlarının yalnızca hukuki sorun değil, maddi sorun açısından da sağlıklı bir şekilde denetlenmesinin yolunu açmayı öngörmüştür. Bununla birlikte ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Anayasa"nın 138. maddesi de tüm hâkimlerin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceklerini hükme bağlamıştır. Bu nedenle ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde yapılmakta olan yargılama sonucunda ulaşılma imkânı bulunan bütün deliller ele alınıp değerlendirilmeden karar verilmesi, maddi sorunun doğru olarak tespit edilmemesi, dosyada mevcut delillerle maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olmaması gibi nedenlerle yazılı hukuka, evrensel hukuki değerlere, akla, bilime ve tecrübe kurallarına aykırı olacak şekilde maddi olay değerlendirmesinin hatalı olarak belirlendiği hâllerde adaletin tam olarak gerçekleşmesi amacı da gözetilerek Yargıtayın, hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkları da temyiz yoluyla incelemesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde, kararın usul ve yasaya aykırı olarak verildiğini ileri sürüp sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasını talep etmesi, dilekçenin kapsamına göre, temyiz nedeninin maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması ve temyiz talebinin, mevcut deliller karşısında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Özel Dairece mahkûmiyet sonucuna nasıl ulaşıldığı yönündeki gerekçeyi de içerdiğinin anlaşılması karşısında, ilk derece mahkemesinin uyguladığı maddi ceza normlarının hukuka uygun olmasının, maddi olayın doğru ve eksiksiz bir şekilde tespit edilerek bu tespite uygun olan maddi hukuk normlarının uygulanmasına bağlı olduğu, buna göre hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkların da temyiz kanun yolunda incelenebileceği hususları ile 5271 sayılı CMK"nın 288. maddesinin Hükümet Tasarısı"ndaki Gerekçesinde belirtildiği üzere, delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde hukuka aykırılık hâlinin oluşacağı dikkate alınarak, ilk derece mahkemesince fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı, hükmün doğru tesis edilip edilmediği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, dosyaya yansıyan ve hükme etki edebilecek delillerin karar yerinde tartılışıp tartışılmadığı, bu bağlamda maddi sorunun isabetli bir şekilde tespit edilip edilmediği gibi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasında bulunulmadığından usul hükümlerine uygunluk bakımından da 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinde yazılı bulunan hukuka kesin aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden temyiz incelemesi yapılması gerektiği ve sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde maddi hukuka aykırılığa ilişkin temyiz sebebi bulunduğu kabul edilmelidir.
Bu uyuşmazlıkla ilgili çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "İstinaf Mahkemelerinin Türk yargı sistemine dâhil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu tarafından hem maddi olay hem de hukuki denetim yapacak olan istinaf başvurusunda 5271 sayılı CMK’nın 273/4. maddesi gereğince sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, 5271 sayılı CMK’nın 294/2. maddesi uyarınca incelemesi hukuki denetimle sınırlı olan temyiz yolunda mülga 1412 sayılı CMUK’nın 305. maddesindeki düzenlemeden farklı olarak, resen temyiz tercihinden de vazgeçerek 5271 sayılı CMK’nın 294/1. maddesi uyarınca, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmü neden dolayı temyiz ettiğini, hangi nedenlerle bozulmasını istediğini göstermek zorunda olduğu şart koşulmuştur. Aksi hâlde yani temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermemesi durumunda, CMK’nın 298. maddesi uyarınca tıpkı temyiz başvurusunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkı bulunmaması hâllerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmektedir. (F. Yenisey - A. Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku s. 923; Centel - Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku s. 826; C. Şahin - N. Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 278) Bir diğer önemli nokta olarak ise 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin değerlendirilmesi hususu, usulüne uygun açılmış bir temyiz davasının "sınırlı inceleme ilkesinin" bir istisnası olduğu kabul edilmelidir. (F. Yenisey - A. Nuhoğlu age, s. 905)
Şartları ve usulü açık bir şekilde ortaya konulmak şartıyla (AİHM Galstyan/Ermenistan Başvuru No: 26986/03 15.1.2007 tarihli) öngörülen usul şartlarına uyulmaması sebebiyle kanun yolu başvurusunun reddedilmesinin hakkın ihlali sonucunu doğurmayacağı (AİHM Sjöö/İsveç Başvuru No: 37604/97) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da kabul edilmektedir. Ceza Usul Hukukunun denetlenebilirlik ve öngörülebilirlik amaçları da bunu gerektirmektedir.
Temyiz nedenlerinin ne ölçüde ve nasıl açıklanıp ortaya konulması gerektiği 5271 sayılı CMK’nın "Temyiz nedeni" başlıklı 288. maddesinde düzenlenmiş olup, anılan Kanun"un "Temyiz başvurusunun içeriği" başlıklı 294. maddesinde de temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olduğu ve temyiz sebebinin ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabileceği düzenlenmiştir. Bu nedenlerle anılan Kanun"un "Temyiz de incelenecek hususlar" başlıklı 301. maddesinde de, Yargıtayca, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz isteminde belirtilen usule ilişkin noksanlıklar hakkında inceleme yapacağı belirlenmiş olması dikkate alındığında, süresi içinde verilen temyiz dilekçesinde açıkça hangi nedenlerle hükmü temyiz ettiğini belirtmeyen ve yalnızca "karar usul ve kanuna aykırıdır, hukuka aykırıdır" ibarelerinin yasal ve yeterli temyiz nedeni sayılmasına yasal olanak bulunmadığı düşüncesiyle, temyiz isteminin CMK’nın 298. maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak olunmamıştır." düşüncesiyle,
Üç Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Sanık müdafisinin 03.04.2019 tarihli temyiz dilekçesinde yer alan "verilen karar yasaya ve usule açıkça aykırı olduğu" şeklindeki ibarenin CMK"nın 288 ve 294. maddeleri bakımından geçerli bir temyiz nedeni sayılamayacağı" görüşüyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
Sanık müdafisi tarafından sunulan ek dilekçelerin süresinde olmadığının, ancak sanık müdafisinin 03.04.2019 tarihli temyiz dilekçesinde yer alan “verilen karar yasaya ve usule açıkça aykırı olduğu” şeklindeki ibarenin CMK"nın 288 ve 294. maddeleri bakımından maddi hukuka ilişkin bir temyiz nedeni taşıdığının, buna göre sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün; sanığın fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı, hükmün doğru tesis edilip edilmediği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, dosyaya yansıyan ve hükme etki edebilecek delillerin karar yerinde tartılışıp tartışılmadığı, bu bağlamda maddi sorunun isabetli bir şekilde tespit edilip edilmediği gibi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile usul hükümlerine uygunluk bakımından da 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinde yazılı bulunan hukuka kesin aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden temyiz denetimine geçilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ..."ın; 17.02.1989 tarihinde açıktan atama ile Polis Akademisinde öğretim üyesi olarak göreve başladığı, Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Fakültesinde Profesör ünvanı ile görev yaparken 03.03.2011 tarihinde Cumhurbaşkanı tarafından Danıştay Üyesi olarak seçildiği, 04.03.2011-27.02.2012 tarihlerinde Onbirinci Daire, 27.02.2012-29.12.2014 tarihlerinde Sekizinci Daire, 29.12.2014-26.01.2016 tarihlerinde İdari Dava Daireleri, 26.01.2016-23.07.2016 tarihlerinde Onyedinci Dairede görev yaptığı,
Sanığın ayrıca 1998-2000 tarihleri arasında Polis Akademisi Avrupa Birliğine Uyum Araştırma Merkezi Başkanlığı, 2005-2009 tarihleri arasında TÜBİTAK Başkan Danışmanlığı, 2007-2009 tarihleri arasında Sosyal ve Beşeri Bilimler GYK Sekreter Vekilliği yaptığı,
15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıda kişi hakkında Türkiye genelinde soruşturma başlatıldığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK"nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda; Türkiye genelinde hükûmeti devirmeye ve Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun hâlen işlenmeye devam edildiği, bu suçu işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin yurt dışına kaçıp saklanma ihtimallerinin bulunduğu ve ülke genelinde bu örgüte mensup Yargıtay, Danıştay ve HSK Üyeleri hakkında soruşturma yürütüldüğü belirtilerek aralarında sanığın da bulunduğu listede adları geçen yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları, ikametlerinde, çalışma odalarında ve araçlarında CMK"nın 116. maddesi uyarınca arama yapılması talimatı verildiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2016 tarihli ve 2016/103566 soruşturma sayılı yazısı ile; sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla soruşturma başlatıldığının Danıştay Başkanlık Kuruluna bildirilmesi üzerine, Danıştay Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 2016/27 sayılı kararıyla; aralarında sanığın da bulunduğu bazı Danıştay eski Üyelerinin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve Danıştay’ın itibarını zedeleyecek nitelikte olduğu gerekçesiyle Danıştay Kanunu"nun 52/A, 67 ve 68. maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına karar verilerek Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildikleri,
23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı ikinci mükerrer Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 12. maddesi uyarınca Danıştay Üyeliği sona eren sanığın, 01.09.2016 tarihli ve 29818 sayılı mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 672 sayılı KHK ile; terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu anlaşıldığından bahisle kamu görevinden çıkarılmasına karar verildiği,
17.07.2016 tarihli yakalama tutanağına göre; arama işlemi için gelen kolluk görevlilerince sanığın ikametinde saat 03.50 sıralarında yakalanarak gözaltına alındığı, yapılan sorgusunun ardından da Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 20.07.2016 tarihli ve 2016/495 sayılı kararıyla tutuklandığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanığa atılı ağır cezalık suç niteliğindeki silahlı terör örgütüne üye olma suçunun suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilerek genel hükümlere göre ve 5271 sayılı CMK"nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak başlatılıp yürütülen soruşturma sırasında düzenlenen fezlekenin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame üzerine sanık hakkında aynı suçtan cezalandırılması istemiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ve Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan kovuşturma sırasında elde edilen delillerin incelenmesinde;
17.07.2016 tarihli arama ve el koyma tutanağına göre; sanığın Danıştay binasındaki odasında yapılan arama neticesinde, 3 adet Elba marka üzerinde sempozyum (1-2-3) yazan DVD, 1 adet A4 TECH marka üzerinde yazı bulunmayan DVD-R, 1 adet TDK marka üzerinde yazı bulunmayan DVD-R tespit edilerek bu materyallere el konulduğu,
17.07.2016 tarihli ev arama ve el koyma tutanağına göre; sanığın Kavaklıdere Mah. Tandoğan Cad. No:10/27 Çankaya/Ankara adresinde bulunan evinde yapılan arama neticesinde, 1 adet Kingston marka 512 MB USB bellek, 1 adet Kingston marka 16 GB USB bellek, 1 adet Toshiba marka 32 GB USB bellek, 2 adet Sandisk marka 16 GB USB bellek, Samsung marka GT-N 8005 model tablet, ACER marka taşınabilir bilgisayar tespit edilerek bu materyallere el konulduğu,
Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Adli Bilişim Şube Müdürlüğünün 26.09.2017 tarihli teknik inceleme ve export raporunda; sanıkta ele geçen Samsung marka 353241050153462 IMEI ve R31C907R9ML numaralı tablet bilgisayarda yapılan incelemede "net.client.by.lock" ve "ws.coverme.in" kelimelerine rastlandığı, dosyaların geldiği veri yolu incelendiğinde kelimelerin "com.android/vending" dosyası üzerinden gelen library klasöründe bulunduğu, ekran alıntılarına göre "aolcay@gmail.com" mail hesabı kullanılarak Google Playstore üzerinden “ByLock” ve “coverme” programlarının tablete indirildiği kanaatine varıldığının bildirildiği,
11.05.2017 tarihli ByLock tespit tutanağına ve 25.03.2018 tarihli tutanağa göre; sanığın ByLock abone listesinde kaydının olmadığı, 0530 ..., 0505...., 0530 ....., 0537 ....GSM numaralarının da ByLock kayıtlarının olmadığı, şu ana kadar yapılan çalışmalarda ByLock kullanıcı hesabına rastlanılmadığı, ByLock veri tabanı içerisinde “...” ismine konu ve mail içeriklerinde rastlanılmadığı, kızı ...’ın ise ByLock abone listesinde iki adet kaydının olduğu ve 195300 ID numaralı ByLock hesabının bulunduğu, birinci kaydının 0539..... GSM aboneliği üzerinden ve 358....... IMEI numarası ile tespit edildiği ve kayda ilişkin ilk tarihin 2014.09.13 olduğu, ikinci kaydının 5453149813 GSM aboneliği üzerinden aynı IMEI numarası ile tespit edildiği ve kayda ilişkin ilk tarihin 2015.05.11 olduğu,
26.10.2017 tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre; Sandisk marka BL150624852D seri numaralı 16 GB flash bellekte PDF formatında Fetullah Gülen’in yazdığı toplam 213 adet kitap bulunduğu,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 09.08.2018 tarihli yazı ve eklerinde; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi ya da yöneticisi olma suçlarından yüksek yargı eski üyeleri hakkında yürütülen soruşturmalar kapsamında aynı suçlardan haklarında işlem yapılan yüksek yargı eski üyelerince yapıldığı tespit edilen ByLock yazışmalarının dosyaya sunulduğu,
Bu yazışmalarda;
359056 ID no’lu ByLock hesabı kullanıcısı Danıştay eski üyesi... ile 401875 ID no’lu ByLock hesabı kullanıcısı Danıştay eski üyesi...arasında 23.01.2016, 10.59.18 tarih ve saatli mesajda "yücel 15, bülent hoca 17"ye" denildiği, yine aynı gün “8. d. ile müşterekin yolunu kapatmayacak kararlar versek de bir dershane ya da yurt dosyası 8. Daireye giderse yükselin eline fırsat geçer o yüzden 17"ye gitmesi çok önemli dosyaların, dosya ne zaman geliyor.”, 08.01.2016, 20.53.30 tarih ve saatli mesajda ise “17. daire vergi oluyormuş diyorlar duydun mu?” şeklinde görüşmelerin tespit edildiği,
16.01.2017 ve 10.02.2017 tarihli HTS analiz raporuna göre; sanığın eşinin kullandığını beyan ettiği 0505 256 1400 numaralı GSM hattıyla 2014-2016 tarihleri arasında 11 ayrı FETÖ/PDY şüphelisiyle 6 ila 18 arasında değişmek üzere telefon görüşmesi yaptığı, yine şüpheli sivil şahıslardan Hamza Demir ile 13.06.2014 tarihinde (Afyonkarahisar"da) birlikte sinyal aldıkları,
Sanığın üzerine kayıtlı olup kendisinin kullandığını beyan ettiği 0530 ..... numaralı hattın FÖTÖ/PDY iltisaklı kurumlarla yapılan görüşmeleri incelendiğinde; Bank Asya’dan 5 defa mesaj aldığı ve 21 defa aradığı, Uluslararası Stratejik Araştırma Kurumu Derneğinden 1 defa arandığı, Turgut Özal Üniversitesini 57 defa aradığı ve 93 defa arandığı, 13 defa mesaj attığı ve 20 defa mesaj aldığı, İpek Üniversitesine 1 defa mesaj attığı, 2 defa mesaj aldığı, Asya Katılım Bankasını 20 defa aradığı, 1 defa arandığı, 2014-2016 tarihleri arasında 17 ayrı FETÖ/PDY şüphelisiyle 6 ila 81 arasında değişmek üzere telefon görüşmesi yaptığı,
Sanığın adına kayıtlı bulunan 0537.... numaralı hattın FETÖ/PDY iltisaklı kurumlarla yapılan görüşmeleri incelendiğinde; Feza Gazetecilik AŞ’yi 1 defa aradığı, Bank Asya’dan 2 defa mesaj aldığı, Kimse Yok Mu Derneğinden 1 defa mesaj aldığı, Turgut Özal Üniversitesini 35 defa aradığı, 65 defa arandığı, Asya Katılım Bankasından 1 defa arandığı, NT" yi 2 defa aradığı, 2014-2016 tarihleri arasında 14 ayrı FETÖ/PDY şüphelisiyle 6 ila 37 arasında değişmek üzere telefon görüşmesi yaptığı,
Sanığın 28.06.2006 tarihinde FETÖ/PDY şüphelileri olan Hüseyin Görüşen ve ... isimli 26.04.2010 tarihinde ise Süleyman Yaşar, Harun Uygun, Akar Karasu ve ... isimli şahıslar ile birlikte Atatürk Havalimanı"ndan yurt dışına çıkış yaptığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün "sivil imamı" oldukları değerlendirilen kişilere yönelik yürütülen soruşturma kapsamında, sözde sivil imamların kullandıkları değerlendirilen telefon hatlarıyla, haklarında aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen yüksek yargı eski üyelerinin kullandıkları telefon hatlarına ait HTS kayıtlarının karşılaştırılarak incelenmesi sonucunda düzenlenen 16.01.2017 ve 10.02.2017 tarihli raporlara göre; sanık ... adına kayıtlı bazı hatların, 2014 ila 2016 yılları arasında farklı zamanlarda olmak üzere, sözde sivil imam olduğu değerlendirilen bazı kişilere ait hatlarla aynı tarih ve saat aralığında aynı lokasyon bilgisine sahip olduklarının tespit edildiği,
... ile 13.10.2014 tarihinde (Etimesgut/Ankara), 29.08.2014 tarihinde (İskitler/Altındağ/Ankara), 23.02.2015 tarihinde (Merkez Orduevi/Çankaya/Ankara.....olduğu hâlde, 15.01.2015 tarihinde (İnönü Bulvarı/Çankaya/Ankara) Ali Akın ve ... olduğu hâlde, 29.04.2015 tarihinde (Söğütözü/Ankara)..... olduğu hâlde, 04.05.2015 tarihinde (Söğütözü/Ankara) Ahmet Eğerci olduğu hâlde, 14.05.2015 tarihinde (Sözğütözü/Ankara) ...... ile birlikte sinyal aldıkları,
..... ile 16.05.2016 tarihinde (Ankara-Eskişehir yolu, Türkcell Ankara Bölge Müdürlüğü, Ankara) ......i ve ... olduğu hâlde, 06.04.2015 tarihinde (Çankaya/Ankara) .... ve..... ile birlikte sinyal aldıkları,
..... ile 05.11.2014 tarihinde (Demetevler/Yenimahalle/Ankara) .....+ olduğu hâlde, 02.03.2015 tarihinde (Çankaya/Ankara) .....ve ...... olduğu hâlde, 26.02.2015 tarihinde (Merkez Orduevi/Çankaya/Ankara) ....ve ... olduğu hâlde, 23.02.2015 tarihinde (İnönü Bulvarı/Çankaya/Ankara).... ve ... ile birlikte sinyal aldıkları,
... ile 04.05.2015 tarihinde (Yenimahalle/Ankara) ..... olduğu hâlde, 27.02.2015 tarihinde (Merkez Orduevi/Çankaya/Ankara) ... ile birlikte sinyal aldıkları,
.... ile 29.08.2014 tarihinde (Başkent Öğretmenevi/Yenimahalle/Ankara) .....,.ve ... olduğu hâlde, 21.01.2015 tarihinde (İnönü Bulvarı/Çankaya/Ankara).......ile birlikte sinyal aldıkları,
....ile 14.01.2016 tarihinde (Söğütözü/Ankara)....olduğu hâlde, 20.11.2015 tarihinde (Gimat/Ankara)...ile birlikte sinyal aldıkları,
.ile 30.06.2016 tarihinde (CEPA AVM/Yenimahalle/Ankara) ... olduğu hâlde, 04.11.2015 tarihinde (Beştepe/Ankara)...olduğu hâlde, 07.06.2016 tarihinde (Balgat/Ankara) . ... olduğu hâlde, 11.06.2016 tarihinde (Balgat/Ankara)....olduğu hâlde, 20.06.2016 tarihinde (Balgat/Ankara) ...ile birlikte sinyal aldıkları,
.... ile 24.06.2014 tarihinde (Karakusunlar Mahallesi, Çankaya/Ankara) bazından ... ile birlikte sinyal aldıkları,
....ile 03.06.2016 tarihinde (Medicana Hastenesi/Ankara).... ve ....ile birlikte sinyal aldıkları,
..... ile 11.07.2014 tarihinde (Merkez Orduevi/Çankaya/Ankara) ... ve.... ile birlikte sinyal aldıkları,
... ile 18.06.2014 tarihinde (İnönü Bulvarı/Çankaya/Ankara)....olduğu hâlde, 11.12.2014 tarihinde (Gazi Mahallesi/Yenimahalle/Ankara)..... ve .... olduğu hâlde aynı yerden baz sinyali verdikleri,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17.01.2019 tarihli yazısına göre; yargının sivil imamları olduğu düşünülen ..., ...,.....n kamu davası açıldığı,...Sanığın Danıştay Binası E blok, 2. Kat 206 numaralı makam odasının kapısına 14.07.2016 tarihinde “Giderken odamı boşaltmayacağım. Hırsızlara her şey caiz” şeklinde yazı asması sebebiyle Danıştay Yüksek Disiplin Kurulunun 19.07.2016 tarihli ve 4 sayılı kararı gereğince oluşturulan komisyon tarafından sanık hakkında disiplin soruşturması başlatıldığı, yine sanık tarafından Danıştay Kanunundaki değişiklikleri protesto etmek amacıyla 14.06.2016 tarihinde Danıştay Binasında bulunan çalışma odasının penceresinden meslek mensubu cübbesini sarkıtması sebebiyle Danıştay Yüksek Disiplin Kurulunun 13.07.2016 tarihli ve 1 sayılı kararı gereğince oluşturulan komisyon tarafından sanık hakkında disiplin soruşturması başlatıldığı, sanığın iki ayrı eylemi nedeniyle Yüksek Disiplin Kurulunun 05.07.2017 tarihli ve 2017/1-4 sayılı kararlarıyla eylemlerinin yüksek hâkimlik vakar ve şerefiyle bağdaşmadığı ve fiilin 2575 sayılı Kanun"un 73. maddesine göre “uyarılmayı” gerektirdiği değerlendirilmiş ise de 6723 sayılı Kanun gereğince Üyeliklerinin sona erdiği ve yeniden Üye seçilmedikleri, sonrasında da HSK"nın 24.08.2016 tarihli ve 246 sayılı kararı ve 672 sayılı KHK ile meslekten çıkarılmalarına karar verildiği gerekçesiyle söz konusu fiilleri hakkında herhangi bir işlem yapılmasına yer olmadığına karar verildiği, sanık tarafından asılan yazıyla ve cübbeyle ilgili fotoğrafların dosya içerisinde mevcut olduğu,
2010-2011 yıllarında yapılan Komiser Yardımcılığı sınavında soru hazırlama komisyonunda görevli olan sanık hakkında hatalı soru hazırlanması sonucu soruların iptal edilmesi sebebiyle kursa çağrılmayan adayların mağduriyetine neden olunduğu, pek çok kişinin de hak etmedikleri hâlde komiser yardımcılığı kursuna katılmalarına olanak sağlandığı gerekçesiyle Polis Akademisi Başkanlığı tarafından disiplin soruşturması başlatıldığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/4096 no’lu soruşturma dosyasında sanık hakkında Turgut Özal Üniversitesi ve İpek Üniversitesine yönelik soruşturma yürütüldüğü ve dosyanın 2016/103606 no’lu dosya ile birleştirildiği, sanığın da aralarında bulunduğu üniversite mütevelli heyeti üyelerinin malvarlığına Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 2016/4767 d.iş sayılı kararıyla el konulduğu,
Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından 11.09.2017 tarihinde düzenlenen açık kaynak araştırma raporunda; sanığın facebook.com ve twitter.com sitelerinde herkese açık kendisinin kullandığı değerlendirilen hesabının tespit edilemediği,
Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin 28.03.2018 tarihli ve Türk Telekom’un 05.02.2018 tarihli yazısına göre; sanık adına abonelik bulunmadığı, ayrıca Asya Emeklilik ve Hayat AŞ’nin 02.02.2017 tarihli yazısına göre; sanığa ait müşteri kaydının bulunamadığı,
Danıştay Genel Sekreterlik Personel ve Eğitim Müdürlüğünün 28.07.2017 tarihli yazısına göre; sanığın kullandığı GSM hattının 0537 771 8396, e-mailin ise b.olcay@danistay.gov.tr olduğu,
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 04.01.2018 tarihli raporu; ByLock CBS sorgu modülünde kayda rastlanılmadığı, tepe yönetimle irtibat modülünde ....... isimli şahıslarla 2007-2013 yılları arasında telefon görüşmeleri yaptığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Kara Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem yapılanması içerisinde oldukları değerlendirilen örgüt üyelerinin tespiti amacıyla, Ankara ili genelinde 477 adet ankesörlü sabit telefon hattı sahiplerinin soruşturulması sırasında mahkeme kararı doğrultusunda bu hatların HTS kayıtlarının temin edildiği, bu hatlarla, haklarında aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen yüksek yargı eski üyelerince kullanılan telefon hatlarına ait HTS kayıtlarının karşılaştırılarak sabit hatlarla bu kişilerin hatlarının ardışık, sistematik veya periyodik olarak aranıp aranmadığı hususunda yapılan araştırma sonucunda düzenlenen 13.09.2018 ve 25.09.2018 tarihli raporlarda; 0312...... no’lu sabit hattan sanık adına kayıtlı 0505 ...... no’lu hattın 23.09.2011 tarihinde 17.34 -17.36 arası 6 kez arandığı, bu saatten 10 dk öncesi veya sonrasında ardışık aramaya rastlanılmadığı, aynı hattan 08.06.2013 tarihinde Yunus Çetin, 02.01.2016 ve 03.02.2016 tarihlerinde ise.....isimli şahısların arandıkları, bununla birlikte, aralarında sanığın da bulunduğu üyelere ait numaraların bu sabit hatlarla irtibat kurduğu zaman dilimi dikkate alındığında, bu saatten on dakika öncesi ve sonrası yapılan ardışık arama çalışmalarında herhangi bir kayda rastlanılmadığı tespitlerine yer verildiği,
Hazine ve Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 24.09.2018 tarihli rapora göre;
Sanığın örgütün finans kaynaklarından olan Bank Asya"da açılmış hesaplarının bulunduğu, Aralık 2013 sonrası dönemde 30.01.2014 tarihinde 50.500 TL nakit yatırmak suretiyle katılım hesabı açtığı, 30.01.2014 tarihinde 5.000 TL tutarı Vakıfbank nezdinde bulunan hesabından Asya Katılım Bankası nezdinde bulunan hesabına EFT gönderdiği, 31.01.2014 tarihinde katılım hesabını kapattığı ve 55.500 TL tutarında katılım hesabı açtığı, 17.03.2014 tarihinde 10.000 TL tutarı Vakıfbank nezdinde bulunan hesabından Asya Katılım Bankası nezdinde bulunan hesabına EFT gönderdiği, 18.03.2014 tarihinde katılım hesabına 10.000 TL eklediği, 05.05.2014 tarihinde 5.000 TL tutarı Vakıfbank nezdinde bulunan hesabından Asya Katılım Bankası nezdinde bulunan hesabına EFT gönderdiği ve tutarı katılım hesabına eklediği, 20.06.2014 tarihinde 8.000 TL tutarı Vakfbank nezdinde bulunan hesabından Asya Katılım Bankası nezdinde bulunan hesabına EFT gönderdiği ve tutarı katılım hesabına eklediği, 05.08.2014 tarihinde 420,03 TL tutarı Vakıfbank nezdinde bulunan hesabından Asya Katılım Bankası nezdinde bulunan hesabına EFT gönderdiği, 07.08.2014 tarihinde 1475 EURO nakit yatırmak suretiyle katılım hesabı açtığı, 08.09.2014 tarihinde bu hesaba 2000 EURO nakit yatırdığı, 22.09.2014 tarihinde 3.500 TL tutarı Vakıfbank nezdinde bulunan hesabından Asya Katılım Bankası nezdinde bulunan hesabına EFT gönderdiği ve tutarı katılım hesabına eklediği, 10.11.2014 tarihinde EURO katılım hesabına 200 EURO yatırdığı ve 2000 USD yatırmak suretiyle katılım hesabı açtığı, 14.01.2015 tarihinde 3000 USD katılım hesabına nakit yatırdığı, 09.02.2015 tarihinde katılım hesabında bulunan 86.471,78 TL tutarı vadesiz hesaba aktardığı ve işlem açıklamasının “saygılarımla” olduğu, 25.02.2015 tarihinde 3.409,74 TL tutarı Vakıfbank nezdinde bulunan hesabından Asya Katılım Bankası nezdinde bulunan hesabına EFT gönderdiği, ayrıca aynı gün eşi......hesabından 5.609,66 TL havale geldiği, 27.02.2015 tarihinde hesabında yer alan 50.000 TL tutarı “... ARAÇ BEDELİ” işlem açıklamasıyla Doğuş Oto’ya gönderdiği, 45.500 TL tutarı da eşi Ayşe Olcay"ın hesabına gönderdiği, Ayşe Olcay’ın bu tutarı Doğuş Oto’ya gönderdiği, 03.03.2015 tarihinde USD katılım hesabına 4.000 USD yatırdığı, 13.03.2015 tarihinde 350 EURO yatırmak suretiyle katılım hesabı açtığı ve diğer hesabında yer alan 3.682,29 EURO’yu bu hesaba aktardığı, 08.06.2015 tarihinde USD katılım hesabına 2.500 USD yatırdığı, 03.11.2015 tarihinde 9.055 USD tutarında katılım hesabı açtığı ve diğer hesabında bulunan 11.517,69 USD tutarı bu hesaba aktardığı, 30.11.2015 tarihinde katılım hesabına 1000 EURO yatırdığı, 04.03.2016 tarihinde katılım hesabından 5.038,06 EURO nakit çektiği, 31.03.2016 tarihinde 20.585,85 USD tutarındaki katılım hesabını kapattığı ve 7.000 USD nakit çektiği, 01.04.2016 tarihinde 13.585 USD nakit çektiği ve bu tarihten sonra işlemi bulunmadığı, yapılan para transferlerini gösterir tablonun rapora eklendiği,
Bağlantı analizi başlığı ile yapılan incelemede, Havale/EFT alma-gönderme işlemleri yaptığı Mehmet Demir, Mehmet Hasılcıo, Şükrü Kaya, Metin Özer ve Ali Köstekli"nin silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan kayıtlarının bulunduğu,
Sanığın eşi Ayşe Olcay’ın Bank Asya nezdinde hesabının bulunduğu, 18.09.2014 tarihinde 6.000 USD ve 2500 TL yatırmak suretiyle katılım hesabı açtığı, 07.05.2015 tarihinde İş Bankası nezdinde bulunan hesabından Bank Asya’daki hesabına 22.500 TL gönderdiği, 09.05.2015 tarihinde 22.000 TL tutarında katılım hesabı açtığı, hesabında bulunan paraları dönem dönem dövize dönüştürdüğü, 22.03.2016 tarihinde hesabında yer alan 14.530,82 USD"yi Türkiye Finans Bankası nezdinde bulunan hesabına gönderdiği ve bu tarihten sonra işlemi bulunmadığı, bağlantı analizi başlığı ile Ayşe Olcay’ın Havale/EFT alma-gönderme işlemleri yaptığı Nurcan Dalan ve Fadim Dalan’ın silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan kayıtlarının bulunduğu, Kimse Yok Mu Derneği hakkında ise OHAL KHK’ları kapsamında işlem yapıldığı,
Oğlu Tarık Olcay’ın Bank Asya nezdinde hesaplarının bulunduğu, Aralık 2013 döneminde hesabında 65.439 TL, Ocak 2014 tarihinde ise 71.200 TL olduğu, en son 17.315,57 USD"yi annesi Ayşe Olcay’ın Türkiye Finans Bankası nezdindeki hesabına gönderdiği, Havale/EFT alma-gönderme işlemleri yaptığı (Bilkom Bilişim Hizmetleri AŞ,) hakkında savcılığın talebi üzerine MASAK tarafından bu kapsamda araştırma yapıldığı, Musa Özdemir, Fadim Dalan, Figen Es, Ahmet Erkam Saraç"ın silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan kayıtlarının bulunduğu, Elma Sepeti Bilgisayar Yazılım İthalat İhracat Eğitim Servis ve Reklamcılık AŞ’nin ise TMSF’ye devredildiği,
Kızı ...’ın Bank Asya nezdinde hesabının bulunduğu, 31.01.2014 tarihinde 7.500 TL, 19.02.2014 tarihinde ise 18.000 TL nakit yatırmak suretiyle katılım hesabı açtığı, 24.11.2015 tarihinde katılım hesaplarını kapattığı ve 28.006,14 TL"yi 10.000 USD"ye çevirmek suretiyle katılım hesabı açtığı, 31.03.2016 tarihinde USD katılım hesabını kapattığı, Havale/EFT alma-gönderme işlemleri yaptığı Elif Özdemir’in silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan kaydının bulunduğu,
Sanığın görev yaptığı Danıştay binasında çalışan kat hizmeti personelleri ..., ... ve...’ın disiplin soruşturması kapsamında tanık olarak alınan ifadelerinde; sanığın odasının kapısındaki isimliğinin altına “giderken odamı boşaltmayacağım, hırsızlara her şey caiz” şeklinde yazı astığını, yine aynı yere değişik tarihlerde Barolar Birliğinin yargı paketine ilişkin görüşlerini içeren bir gazete küpürü ve Arap harfleriyle “Bu da geçer ya hu” şeklinde yazı astığını ve cübbesini oda penceresinden sarkıttığını, tanıklardan ..."nin sanığın sekreterliğini yaptığını, sanığın Arapça astığı yazının anlamının “Bu da geçer ya hu” anlamına geldiğini kendisine söylediğini, kendisinden soranlara bu şekilde söylemesini tembihlediğini, yine 14.07.2016 tarihinde saat 12.00-13.00 sıralarında sanığın kendilerine “kendinize iyi bakın bir daha görüşemeyebiliriz, bu akşam her şey belli olur” dediğini beyan ettikleri,
Sanığın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Üyesi olarak görev yaptığı dönemde anılan Kurulun 2014/1107 sayılı ve 21.01.2015 tarihli; “Kimse Yok Mu” derneği hakkında Bakanlar Kurulunun yardım toplama yetkisinin kaldırılmasına dair kararına ilişkin Danıştay 10. Dairesi tarafından verilen yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına dair karara sanık tarafından muhalif kalındığı,
Dış Kapı Çocuk Hastalıkları ve Hematoloji/Onkoloji Eğitim Araştırma Hastanesi’nde doktor olarak görev yapan ...’nın kollukta alınan ifadesinde ve teşhis tutanağında; kendisine fotoğrafı gösterilen şahsın ... olduğunu, kesin ve net şekilde teşhis ettiğini, ...’ı Genel Müdürlükte iken tanıdığını, sanığın Polis Akademisdeki akademisyenlerin örgüt abisi olduğunu, Polis Akademisinin İngiltere’ye gönderdiği elemanlardan olduğunu, sanığa sorular verilerek imtihan kazandırıldığını, son durumu hakkında bilgisi olmadığını ifade ettiği,
Anlaşılmaktadır.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen bazı kişilerin kendi dosyalarında alınan savunmaları, ilgileri nedeniyle sanık hakkındaki dosyaya da gönderildiği gibi, kovuşturma aşamasında bu kişilerin bazılarının tanık sıfatıyla ifadelerinin de alındığı, bu kişilerden;
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; ...Galip Tuncay Tutar, Ünal Demirci, Ahmet Eğerci, Mehmet Çelik, ..., ..., Süleyman Kurt, Bedrettin Işıldak, Mehmet Ali Duran, Okay Koçak, Kasım Davas, Oktay Aydın, Haşim Güney, Ertuğrul Arslanoğlu, İbrahim Ali Osman, Mustafa Genç, Mehmet Sönmez, Yunus Çetin, Hüseyin Oğuz, Hasan Turgut, Gürsel Ceylan, Mithat Özcan isimli şahısların bu yapıya iltisaklı olduğunu bildiğini,
......’ı tanıdığını, kendisiyle görüşmüş olabileceğini, kendisinin bu yapıyla ilgisinin olduğunu düşündüğünü,
...2011 yılında Danıştay üyesi olarak seçildiğini, üye olarak seçildikten sonra yaklaşık 40 civarında kendisiyle birlikte FETÖ mensubunun Danıştay’da olduğunu, Danıştay"da Fetullah Gülen cemaati adına etkin olan kişinin Galip Tuncay Tutar olduğunu, bu kişiden kendisine ve diğer Fetullah Gülen cemaat mensuplarına bir talep geldiği taktirde bu talebin Fetullah Gülen cemaati adına geldiğini düşündüğünü, bazı kararları anlatmak istediğini, kamuoyunda Kimse Yok Mu Derneğinin yardım toplama yetkisinin sınırlandırılması şeklinde bilinen karardan söz etmek istediğini, Bakanlar Kurulunun 2014 yılında Kimse Yok Mu Derneğinin yardım toplaması için kanun gereği izin alması gerektiğini belirttiğini, bu derneğin Bakanlar Kurulunun daha önceki kararına dayanarak her seferinde izin almaksızın yardım toplayabildiğini, Bakanlar Kurulu kararının incelendiğini, 10. Dairenin yürütmenin durdurulmasına karar verdiğini, bu karara karşı idarenin İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz ettiğini, Derneğin Fetullah Gülen cemaatine yakın bir dernek olduğunu bildiğini, Fetullah Gülen cemaat mensubu olan aynı dairede görev yaptıkları İbrahim Aliusta, ... ve kendisi ile birlikte cemaat mensubu olmayan 2010 yılından önce Danıştay üyesi olan kişilerin tedbir kararının kaldırılmaması yönünde oy kullandıklarını ancak diğer üyelerin oyu ile yürütmeyi durdurma kararının kaldırıldığını, Danıştay"da üyelerin üç grupta toplandığını, grupların Fetullah Gülen cemaati mensubu olan üyeler, Yargıda Birlik oluşumu içerisinde yer alan üyeler, 2010 yılından önce seçilen kıdemli üyelerden oluştuğunu, eski üyelerin bazılarının hükümet aleyhinde düşündüklerinin bilindiğini ancak oylamalar sırasında bu ayrımın bazen keskin olduğunu söyleyemeyeceğini, Kimse Yok Mu Derneğine ilişkin dosyada Fetullah Gülen cemaati mensupları ile eski üye olarak nitelendirilen kıdemli üyelerin muhalif kaldığını, Yargıda Birlikçi olarak bilinen üyelerin ise yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması yönünde oy kullandıklarını, bu oylamadan sonra kararın yazılması ve imzalanmasından önce Galip Tuncay Tutar’ın yanına geldiğini, kararın imzalanmasının 2015 yılı Haziran ayında genel seçim sonrasına bırakılmasını istediğini, Galip Tuncay Tutar"ın bu isteğini Fetullah Gülen cemaati adına istediğini bildiğini ancak kendisine bu kadar süre bekletilmesinin mümkün olmadığını ve yapamayacağını, önermiş olduğu çözümün de hukuki olmadığını söylediğini ancak kararı imzaladıktan yaklaşık iki ay sonra diğer üyelerin imzaları tamamladığını bildiğini,
...Bir hâkim adayı hakkında verilen kararla ilgili olarak kararın verilmesi esnasında Fetullah Gülen cemaati mensubu olarak kendisinin, İbrahim Aliusta’nın ve ...’ın bulunduğu,
......’ın 2011 yılı içerisinde Cumhurbaşkanı tarafından Danıştay"a seçildiğini, Fetullah Gülen cemaat mensubu olduğunu bildiğini, kendisiyle birlikte bir süre İdari Dava Daireleri Kurulunda da görev yaptığını, Yargıda Birlik hareketinin etkinliği başladıktan sonra ... yeni oluşturulan Başkanlık Divanı tarafından İdari Dava Daireleri Kurulunda görevlendirilmiş ise de ...’ın Fetullah Gülen cemaat mensubu olduğunu, Başkanlık divanı etkili olan 8. Daireden ..."ı alarak İdari Dava Daireleri Kurulunda görevlendirdiğini, aslında İdari Dava Daireleri Kurulunun etkin olmadığının buradan da anlaşıldığını,
Tanık ... mahkemede; ... ile dava daireleri kurulunda bir süre birlikte çalışmaları üzerine tanıdığını, ..."ın dava daireleri genel kurulunda görüşülen dosyalar hakkında söz alıp konuşmadığını, ikili konuşmalarında ..."ın cemaat sohbetlerine davet edildiğini fakat kendisinin gitmediğini ifade ettiğini, 2016 yılında Yargıtay ve Danıştay üyelerinin görev süreleri sona erdirilip tekrar seçilmesine ilişkin kanun tasarısının meclisten geçmesi üzerine protesto amaçlı olarak cübbesini pencereden sarkıttığını, yine aynı tarihlerde odasının kapısına içeriğini tam hatırlamadığı bir yazı astığını, Kimse Yok Mu Derneğinin yardım toplama yetkisinin Bakanlar Kurulu kararı ile sınırlandırılması üzerine açılan davada Danıştay 10. Dairesinin yürütmenin durdurulması kararı verdiğini, bu karara karşı itirazın dava daireleri kuruluna gelmesi üzerine yapılan oylamada Fetullah Gülen cemaati mensupları İbrahim Ali Usta, ... ile 2010 yılından önce Danıştay üyesi olan kişilerin tedbir kararının kaldırılması yönünde oy kullandığını, Galip Tuncay Tutar"ın kararın imzalanmasının Haziran 2015 seçimlerinden sonraya kalması gerektiğini bu nedenle geç imzalanması yönünde kendisine talepte bulunmasına karşın bu talebe uymayarak kararı imzaladığını, ..."a böyle bir talepte bulunulup bulunulmadığını bilmediğini fakat bulunulduysa da uymadığının anlaşıldığını, çünkü kararın seçimlerden önce imzalanarak tebliğ edildiğini, birlikte herhangi bir cemaat toplantısına katılmadıklarını, mensubiyetini kararlara yansıttığı yönünde anlattıkları dışında bir duyumunun olmadığını, 2012 yılında Üsküdar"da bulunan Çamlıca FEM Dershanesine yapılan gezide ..."ın bulunup bulunmadığını hatırlamadığını, Danıştay Başkanlığı seçimlerinde Zerrin Güngör’ü desteklemek için ...’dan oy istemiş olabileceğini, oy istemeyi nerede yaptığını hatırlamadığını, odasından kovulma gibi bir durumun olmadığını,
Tanık ... kollukta; İngiltere"den geri dönen yaklaşık 30 araştırma görevlisi ile ...in başkanlığında kendisinin de katıldığı Sait Bey Öğrenci Yurdu"nda bir toplantı yapıldığını, bu toplantıda ...in Akademi Öğretim Görevlilerinin sorumlusunun kendisi olduğunu, kendisinden Akademide uygulanacak davranış şekilleri ile alakalı bilgilendirmede bulunmasını istediğini, göreve başladıkları andan itibaren izne gelip uğradıkları birkaç gün dışında Polis Akademisi ile hiçbir irtibatları olmadığı için Akademinin tanıtımı adına gerekli izahatlarda bulunduğunu, bu toplantılardan sonra kendisi hakkında "Bu ... de kim, tanımayız, biz yarın Doçent, Prof. olacağız, bir okutmana mı tabi olacağız, ustalar ameleye mi tabi olacak?" diyerek eleştiri yapıldığını öğrendiğini, bunun üzerine ...in toplam 30 civarında araştırma görevlisini kastederek "Ne itaatsiz isyankâr insanlar, dağdan çoban toplasaydık bunlardan daha iyi olurdu" şeklinde şikayette bulunduğunu ve "Seni kabul etmiyorlar." diyerek onların sorumlu imamı olarak o tarihte araştırma görevlisi olan sanık ..."ı görevlendirdiğini söylediğini, İngiltere"den gelen bu grubun sorumlusunun ... olduğunu, bir müddet sonra ..."ı da istememeleri üzerine Muhittin Karakaya"yı sorumlu imam yaptıklarını,
Tanık ... mahkemede; Polis Akademisinde 1990 yılında okutman olarak göreve başladığını, polis koleji, polis akademisi ve askeriyede soru verme gibi işlere girildiğini gördüğü için cemaat içerisinde yer alırken 2003 yılında bağını koparttığını, 2005 yılında polis akademisinden emekli olduğunu, 2012 yılına kadar da ücretli olarak Polis Akademisinde ders vermeye devam ettiğini, 2003 yılına kadar emniyet imamlığını ...in yaptığını, daha sonra emniyet imamlığını Kozanlı Ömer olarak bilinen Osman Hilmi Özdil"e devrettiğini, akademinin bütün hoca, rütbeli ve öğrenci koordinatörlüğünü Asım kod adlı isimini bilmediği Gazi Üniversitesi makina bölümü mezunu birisinin yaptığını, daha sonra yerini Yücel Kod adlı Yüksel Bulut"a bıraktığını, bildiklerini Devletin çeşitli kademelerine anlattığını, 13 Aralık 2013 tarihinde Beşir Atalay ile 17-25 Aralık 2013 tarihinden sonra ise Recep Tayyip Erdoğan ile bizzat görüşerek bildiklerini anlattığını, hatta darbe yapılarak çok kan döküleceğini söylediğini, ..."ın Polis Akademisine araştırma görevlisi olarak girdiğini, Polis Akademisi"nin 1984 yılında üniversiteye çevrilmesinden sonra alınan 40 kadar araştırma görevlisinden 33 kişinin FETÖ ile bağlantısı bulunduğunu, Kemalettin Özdemir’in Ankara’da bulunan öğrenci evlerini dolaşarak araştırma görevlilerini belirlediğini, sınavdan bir gün önce de sınav sorularını verdiğini, ... ile 1995 yılında İngiltere"den döndükten sonra tanıştığını, özel bir hukuklarının olmadığını, araştırma görevlileri Türkiye"ye döndükten sonra ilk cemaat toplantısının ..."ın Gümüşköy Sitesinde bulunan evinde olduğunu, bu toplantının ağabeyliğini de ..."ın yaptığını,....ve... ile ..."ın gruplaşma yapması nedeniyle 1996 yılından sonra ... araştırma görevlileri ağabeyliğinden alınarak yerine....."nın geçtiğini, ...’ın İngiltere’de iken de imamlık görevine getirildiğini....dan öğrendiğini, Fetullah Gülen"in 1986 yılında Isparta ilinde askerlik yapan ..."ı ziyaret ettiğini, birlikte Antalya"ya gezmeye gittikleri sırada yapılan yol kontrolünde Fetullah Gülen"in yakalandığını, bunun üzerine ..."ın tugay komutanın hukuk müşavirliği görevinden alındığı, hâkimlik stajından ihraç edildiğini, Cebeci"de bulunan Karadayı Piknik sahibi.....tarafından kendisine 2 yıl maaş verildiğini, bunları ..."ın bizzat anlattığını, yine ... yurt dışında iken doktorasını Fırat ve Dicle suları üzerine yaptığı için İsraillilerin kendisini ciddi şekilde sıkıntıya soktuğunu, bu yüzden doktorasını alamayacağını paraya ihtiyacı olduğunu ve....."den 17.000 Sterlin para istediğini, muhtemelen o parayı gönderdiklerini, soruşturma aşamasında Sait Bey yurdunda yapılan toplantı ve araştırma görevlilerinin ağabeyliğiyle ilgili vermiş olduğu beyanların doğru olduğunu, tanık olarak ifade vermesi için baskı görmediğini, kendisine kanuna aykırı bir vaatte bulunulmadığını,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; ...’ın Cumhurbaşkanı tarafından Danıştay’a seçildiğini bildiğini, cemaat mensupları ile birlikte gezdiğini, bu kişinin konumunu tam olarak bilmediğini,
Tanık ... mahkemede; 2012 veya 2013 yıllarında Danıştay"da yapılan bir resim sergisini ... ile birlikte gezerken ..."ı ilk kez orada gördüğünü, ..."nin arkadaşı olduğunu söylediğini, birkaç arkadaş ile birlikte ..."ın odasına çıktıklarını çay içerek on dakika kadar oturduklarını, HSYK"daki görev süresi bitimi sonrası Danıştay"da göreve başladıktan sonra ara ara yemekhanede, genel kurul salonunda karşılaştıklarını, dünya görüşünün ne olduğu konusunda bilgisinin olmadığını, Mehmet Çelik"i bir kaç kez yemekhanede gördüğünü, örgüt toplantılarına katıldığına dair bir bilgisinin olmadığını,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; sanığın Cumhurbaşkanı tarafından seçildiğini, Fetullah Gülen cemaat mensubu olan ...’nin arkadaşı olduğunu bildiğini, bunun dışında kendisi hakkında bir bilgisinin olmadığını,
Tanık ... mahkemede; ..."ı yakinen tanımadığını, Cumhurbaşkanı tarafından Danıştay Üyeliğine seçilen üyelerden biri olduğunu, o nedenle kendisi hakkında bir malumatı olmadığını, polis akademisi öğretim görevlisi iken Danıştay Üyeliğine seçildiğini, .....ile arkadaş olduklarını bildiğini, 2013 yılında bu yapıya karşı bir organizasyon oluşturmaya çalıştıkları toplantılara ...’ı davet etmediklerini, somut olarak bir bilgisinin olmadığını,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; ...’ın FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğunu düşündüğünü,
Tanık ... mahkemede; 2011 yılında yapılan Danıştay üyeliği seçimlerinde 15 Danıştay üyesinin Cumhurbaşkanı tarafından seçildiğini, seçilenlerden Bülent Kılınç, Halide Esen, Galip Tuncay Tutar ve ..."ın cemaat diye bilinen yapıya yakın veya mensup kişiler olduğu şeklinde konuşulduğunu, Danıştay"da bu yapı mensuplarının organize olarak yönetim ve seçim işlerinde etkili olduklarını, Danıştay’dan Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday gösterme seçimi sırasında yaşanan sıkıntılar ve bu sıkıntıların Danıştay Başkanlığı seçimlerinde devam etmesi, benzer sorunların Yargıtay"da da yaşanması üzerine, yapının Yargıtay ve Danıştay’daki etkinliğini kırmak için Danıştay’da yapı haricinde olan kişiler ile en az 5 defa bir araya gelerek toplantılar yaptıklarını, bu toplantılara halen görevde bulunan en az 50 Danıştay üyesinin katıldığını, sanığı bu toplantılara çağırmadıklarını, bu toplantılar sırasında sanığın bu yapıyla birlikte hareket ettiğinin söylendiğini, kendisini bizzat tanımadığını, fakat arkadaşlar tarafından açık açık hükümet karşıtı konuşmalar yaptığını mensubiyetini gizlemediğinin söylendiğini, görevliyle ilgili mensubiyetini işine yansıtmasıyla ilgili somut bir şey bilmediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık 19.07.2016 tarihinde savcılıkta; iki veya iki buçuk senedir 0530 ..... no’lu hattı kullandığını, ayrıca eşinin yaklaşık on yıldır kullandığı adına kayıtlı 0503 ....... no’lu hattın bulunduğunu, hbolcay ismi ile twitter hesabının olduğunu ancak bu hesabı uzun zamandır kullanmadığın......@holmail.com ve b.....@danıstay.gov.tr e-posta adreslerinin bulunduğunu, Türkiye Finans Bankası"nda yatırım hesabı ve Vakıfbank"ta maaş hesabının bulunduğunu, Alanya"da babasından miras kalan evin 3/20 hissesinin kendisi adına kayıtlı olduğunu, 06.....plakalı bir adet aracının bulunduğunu, eşinin ev hanımı olduğunu, 28 ve 26 yaşında iki çocuğunun bulunduğunu, 15.07.2016 tarihinde Danıştay’a gitmediğini, bütün gün evden dışarı çıkmadığını, akşam eşi ile birlikte Güvenlik Caddesi"nde bir süre yürüyüş yaptıklarını, bütün geceyi evde koridorda ve yerde geçirdiklerini, Polis Akademisinde 22 sene hocalık yaptığını, bir çok öğrencisinin olduğunu, Gölbaşı’nda Polis Akademisinde görevli...... isimli öğrencisi ile whatsapp mesajlaşması yaptığını, iyi olduğunu söyledikten sonra kapattığını, zira öncesinde memurlar nete girdiğini, özel harekatın bombalandığını öğrenince irtibat kurduğunu, memurlar nette Danıştay ve Yargıtay üyelerinin gözaltına alınacağını okuyunca normal bir durum olmadığını anladığını ve tıraşını olarak beklediğini, gece 03.30 sıralarında polislerin geldiğini, jetler evlere çok yakın geçince bir ara öğrencileri ve sekreterinden oluşan whatsapp grubuna yorumda bulunduğunu, zira "Ne oluyor" diye kendisine sorduklarını, merkezde oturduğunu bildiklerini, "darbe ya da savaş gibi tehlike var" diye yazdığını hatırladığını, bu darbe faaliyetini gerçekleştiren kişiler ile fiili olarak irtibatı bulunmadığını,
03.03.2011 tarihinde Cumhurbaşkanı... tarafından Danıştay üyesi olarak atandığını, öncesinde Polis Akademisi, Ufuk ve Atılım gibi üniversitelerde hukuk derslerine girdiğini, Yurtdışında da ders verdiği üniversitelerin bulunduğunu, ilk kez bir profesörün, Danıştay üyesi olarak seçildiğini, görev yapmış olduğu süreçlerde FETÖ/PDY isimli örgüt ile bağlantısı olmadığını, belirtilen örgütle bilgisi ve irtibatı olmadığını, lise ve üniversite yaşamı boyunca belirtilen şekilde ve belirtilen olanaklardan faydalanmadığını, anne ve babasının öğretmen olduğunu, herhangi bir ihtiyaç hissetmediğini, devlet okulunda okuduğunu, Danıştay üyeliğine...’ün atadığını, dolayısıyla bu örgütün üyesi olduğu için atanmadığını, kendisinin kişilik olarak biraz dikbaşlı olduğunu, Polis Akademisinde görev yaparken de oradaki görevliler ile karakteri sebebi ile sürekli çatışma hâlinde olduğunu, bu sebeple beş defa soruşturma geçirdiğini, kademe ilerlemesi cezası aldığını ancak bu cezanın daha sonra mahkemece iptal edildiğini, belki de bu özelliği sebebi ile Danıştay üyesi seçilmiş olabileceğini, İngiltere’de mastır ve doktora yapıp hukuksal çalışmaları mevcut olduğu için seçildiğini düşündüğünü, himmet adı altında herhangi kişi veya gruba bağış ve ödeme yapmadığını, bu konuda herhangi bir aracılık yapmadığını, imam sıfatıyla üzerinde tesiri olduğunu belirtilen herhangi bir kimse olmadığını, böyle bir yapılanmadan haberdar olmadığını, HSYK seçimleri ile ilgili herhangi bir çalışmasının olmadığını, Ahmet Can ve Abdulkadir Aksoy"u tanımadığını, Osman Karakuş ile bir defa görüştüğünü, Polis Akademisinde hakkında verilen bir disiplin cezasına itiraz edeceği için görüşmeye gittiklerini, Dokuz Eylül Üniversitesi ve Eskişehir Eğitim Enstitüsü’nden mezun olduktan sonra Polis Akademisini yurt dışı eğitim vermesi sebebiyle tercih ettiğini, buradayken İçişleri Bakanlığı imkânları ile İngiltere’de mastır ve doktora yapmak üzere 5,5 yıl kaldığını, burada görev yaptığı dönemde 2005-2009 yılları arasında TÜBİTAK’ta Başkan Danışmanı olarak görev aldığını, Danıştay Üyesi olarak katıldığı kararlar incelendiğinde herhangi bir yerden emir ve talimat almadığının görüleceğini, ayrıca ev ve iş yerinde yapılan aramalarda dijital verilere el konulduğunu, bunların arama sırasında imajının alınması gerekirken uygulanmadığını, gelen polislerin öğrencileri olduğunu, kendisinden emin olmakla beraber daha önceki yaşanan ergenekon süreçlerinde olduğu gibi sahte veriler ve müdahaleler olmasından endişe ettiğini, sağlıklı inceleme yapılmasını talep ettiğini, Danıştay Kanunu gereğince suçlama ne olursa olsun soruşturmanın Yargıtay Savcılığınca ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yürütülmesi gerektiğini, dolayısıyla Ankara Savcılığında soruşturma işlemlerinin yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, atılı suçlamayı kabul etmediğini, 20.07.2016 tarihinde Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan sorgusunda ise; savcılıkta vermiş olduğu ifadesini tekrar ederek üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini,
Kovuşturmada ise; iddianamenin kabul şartlarının oluşmadığını, iddianamenin kabulüne ilişkin kararın gerekçeli olarak verilmediğini, yazılan iddianamenin CMK"nın 170. maddesine uygun olarak düzenlenmediğini, silahlı örgüt üyeliği ile suçlanmış olmasına rağmen silahlı terör örgütünün işlendiği ileri sürülen suçlara ilişkin herhangi bir eyleminden bahsedilmediğini, dosyadaki bazı bilgilerin istihbarı yöntemlerle elde edildiğini, teyide, bilimsel ve hukuksal denetime muhtaç olduğunu, bu şekilde elde edilmiş verilerin veya bilgilerin ceza yargılamasında doğrudan delil olarak kullanılamayacağını, iddianamede lehe delillerin belirtilmesinin yasal bir zorunluluk olmasına rağmen lehe delillere yer verilmediğini, ByLock kullanmamasına rağmen ByLocka ilişkin tespitlerin iddianameye yazılarak olmayan delilin iddianamede varmış gibi gösterildiğini, böylece CMK"nın 180/1-j maddesine aykırı davranıldığını, her ne kadar iddianamenin kabulüne karar verilerek kovuşturma aşamasına geçilmiş ise de iddianamenin kabulü kararından geri dönülerek belirtilen eksikliklerin tamamlanması için iddianamenin iadesine karar verilmesini talep ettiğini, bunun mümkün olmaması hâlinde iddianamedeki eksikliklerin tamamlanması soruşturma ve kovuşturma şartının yerine getirilmesinin sağlanması için CMK"nın 223/3 ile 8. maddesi gereğince durma kararı verilmesini talep ettiğini,
Hakkındaki soruşturmanın Anayasa"nın 159/9. maddesine uygun olarak başlatılmadığını, CMK"nın 161. madde hükmünün uygulanamayacağını, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun her an sürekli işlenen bir suç olduğunu, dolayısıyla görevi sırasında da işlendiğini, görevi nedeniyle işlenen suçların kovuşturma ve soruşturmasının şarta bağlandığını, soruşturma ve kovuşturma şartının gerçekleşmesinin sağlanması için CMK"nın 223/3 ile 8. maddesi gereği durma kararı verilerek dosyanın Danıştay"a gönderilmesini talep ettiğini,
Hakkındaki soruşturmanın ne zaman başlatıldığının belirsiz olduğunu, eğer soruşturma 15.07.2016 tarihinden önce başlatıldı ise bu durumda suçüstü hâlinden bahsedilemeyeceğini, eğer 15.07.2016"dan sonra soruşturmaya başlandıysa 3 saat içerisinde haklarında soruşturma başlatılan yüksek yargı mensuplarının nasıl tespit edildiğini belirlenmesi gerektiğini,
Suçüstü hâlinin bulunmadığını, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun mütemadi yani neticesi devam eden bir suç tipi olduğunu, yakalama ve gözaltı kararlarının suçüstü hâline dayandırılmasının yalnızca yakınılan mevzuat yetersizliğinin aşılması için bir bahane olarak sunulduğunu, üzerine atılan suçun mütemadi suç niteliğinde olmasının bilinçli veya bilinçsiz olarak suçüstü hâliyle karıştırıldığını, yakalanma anında herhangi bir suça ilişkin fiillerin icrası hâlinde bulunmadığını, hakkında uygulanan yakalama ve daha sonraki gözaltı tedbirlerinin CMK"nın 90 ve 91. maddelerine aykırı olduğunu, yakalama işlemine dair tutanakta hangi suç nedeniyle ve hangi karara istinaden yakalama yapıldığının bildirilmediğini, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının yakalama emrinin tarafına tebliğ edilmediğini,
Suçüstü hâli şartları oluşmadan, makul şüphe şartı yerine gelmeden, herhangi bir soruşturma yapma yetkisi bulunmayan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından arama ve el koyma talep edilerek bu taleplerin sulh ceza hâkimliği tarafından kabul edilmesi ile AİHS"nin 8. maddesinde yer alan özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkının, adil yargılama hakkının, tabi hâkim ilkesinin, hâkimlik teminatı ilkesinin, özgürlük ve güvenlik hakkının ve daha bir çok anayasal ilkeyle hukuk devleti ilkelerinin ihlal edildiğini, CMK"nın 118. maddesinin 1. fıkrasına göre konutta, iş yerinde veya diğer kapalı yerlerde kural olarak gece vaktinde arama yapılamayacağının düzenlenmesine karşın gereği olmamasına rağmen darbe teşebbüsünden 2 gün sonra, polis memurları tarafından nöbet tutulan Danıştay lojmanında sabaha karşı 03.30 civarında arama yapıldığını, arama sırasında 200 metre uzaklıkta bulunan taksi durağından bir şoförün hazır bulundurulduğunu, diğer işlem tanığının eve gelmeden aramaya şahadet etmeden tutanağı imzaladığını, bilgisayar ve diğer dijital eşyalara CMK"nın 134. maddesinde düzenlenen usullere uygun olarak el konulmadığını, imajlarının alınmadığını, imajının alınamama nedeninin objektif olarak açıklanıp tutanağa geçirilmediğini, sadece imajının alınması gereken dijitallerin götürülmesi gerektiği hâlde dizüstü bilgisayarın komple götürüldüğünü, el konulan eşyanın mühürle zapt edilmediğini, mühürle zapt edilmemiş bilgisayar ve diğer dijitallerin huzurunda veya arama kararını veren hâkim huzurunda açılmadığını, alınan imajın kopyası ile orijinal medyanın tarafına teslim edilmediğini, arama faaliyeti sonrası herhangi bir belge verilmeyerek CMK"nın 121/1. maddesinin ihlal edildiğini, bilgisayar ve diğer dijitallerin imaj alma işleminin hiçbir kritere uyulmadan yapılması nedeniyle CMK"nın 217/2. maddesi gereğince hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu, CMK 134 ve devamı uyarınca el koyma yapılabilmesi için ilgili eşyanın suç unsuru olduğuna dair kuvvetli şüphe bulunması, başkaca delil elde etme imkanının bulunmaması, el koyma yönetmeliği uyarınca hâkim kararı ya da onayı bulunması gerekirken alınan şartlar gerçekleşmeden yapılan el koyma işleminin mülkiyet hakkını ihlal ettiğini,
Gözaltı kararlarının liste olarak verildiğini, özelleştirme yapılmadığını, gözaltı uzatma kararlarının yakınlarına bildirilmediğini, gözaltı sürelerinin sebep gösterilmeksizin uzatıldığını, yaptığı itirazlar hakkında karar verilmediğini, bu nedenle soruşturmanın ve soruşturmadaki işlemlerin yetkili ve görevli merciler tarafından yürütüldüğü kabul edilse dahi arama, yakalama ve gözaltı işlemlerinin hukuka aykırı bir şekilde gerçekleştiğini, hiçbirini kabul etmediğini, Ankara Emniyet Müdürlüğünde 17-20 Temmuz tarihlerinde 4 gün boyunca aşırı kalabalık bir odada gözaltında tutulduğunu, tuvaletlerin yetersiz ve hijyenik olmadığını, havalandırma ve yiyeceğin yetersiz olduğunu, bu süreçte duş imkanı verilmediğini, 14 metrekarelik bir koğuşta 18-19 kişi kaldıklarını, gözaltı süresince müdafisi ve ailesiyle haberleşmesine izni verilmediğini, Anayasa"nın 17 ve AİHS" in 3. maddelerinin ihlali niteliğinde olan ve kötü muamele teşkil eden gözaltı şartlarının Cumhuriyet başsavcıları veya görevlendirecekleri Cumhuriyet savcıları tarafından denetlenmediğini, CMK"nın 93. maddesinde belirtilen şartlar bulunmadığı hâlde ellerinin arkadan kelepçelendiğini,
Soruşturma aşamasında ifadesinin Cumhuriyet savcısı tarafından alındığını, bu durumun Anayasa"nın 148/8. hükmüne aykırı olduğunu, ifadesinin Cumhuriyet başsavcısı tarafından alınması gerektiğini, Cumhuriyet savcısı tarafından sorulan soruların atılı suça ilişkin hususlara açıklık getirmediğini, AİHS"nin yerleşmiş içtihatlarına göre bunun sözleşmenin 5. maddesinin 2. fıkrasındaki güvenceye aykırı olduğunu, sözleşmenin 5. maddesinin 2. fıkrası ve Anayasa"nın 19. maddesiyle korunan haklarının ihlal edildiğini, ayrıca Cumhuriyet savcısı tarafından ifadesi öncesinde müdafisi ile görüşme imkanı tanınmadığını,
Tutuklama kararının sulh ceza hâkimi tarafından verilmesinin Danıştay Kanunu"nun 76 ve devamındaki düzenlemelerle, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nun 46. maddesi hükmüne aykırı olduğunu, bu aykırılığın tüm gözaltı sürelerinin uzatılması kararları ve tutuklama uzatım kararları için de geçerli olduğunu, soruşturma başladığında dosyaya gizlilik kararı verildiğini fakat bu kararın tebliğ edilmediğini, bu karar nedeniyle suç isnadının niteliği, bu isnada kaynaklık eden fiil ve eylemlerle bunların sübut vasıtası olan delil, emare, belirti, bilgi, bulgular gösterilmeden tutuklama kararı verildiğini, gizlilik kararına rağmen verilmesi gereken tutanak ve belgelerinde verilmediğini, tutuklama anında ve uzatma kararlarında müdafisi ile görüşme hakkının kısıtlandığını, cezaevinde müdafiyle yaptığı görüşmelerin iki memur tarafından izlenip sesli ve görüntülü kayda alındığını, bu durum AİHS 5/4 ve 6/3. maddelerine aykırı olduğunu, tutukluluk hâlinin inceleme ve itirazın değerlendirilmesi kararlarının gıyapta verilmesi ile yüz yüzelik ilkesinin ihlal edildiğini, tutuklama kararının hukuksuz olduğunu, silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasına yönelik açıklama yapılmayıp ve tek bir delil dahi gösterilmeden tutuklama kararı verildiğini, tutuklama kararına konu sorgunun SEGBİS kayıtlarının verilmediğini, sorgu sırasında kişiselleştirilmiş tek bir soru dahi sorulmadığını, mahkemenin tutuklamaya gerekçe gösterdiği delillerin dosyada olmadığını, tutuklamaya itiraz ve tahliye taleplerinin reddindeki gerekçelerin genel ve soyut olduğunu, Cumhuriyet savcısının tutukluluğun devamına dair taleplerinin tebliğ edilmediğini, tutukluluk itiraz ve inceleme süreçlerinin iç içe geçtiğini, kararların geç verilip geç tebliğ edildiğini veya hiç tebliğ edilmediği, 30 günlük inceleme sürelerine riayet edilmediğini, genel ve soyut gerekçelerle taleplerinin reddedildiği için 21 aydır süren tutukluluğunda AİHS"nin 5. maddesinin 3. fıkrası, CMK"nın 101/2, 108. maddelerinin ihlal edildiğini, 21 ay boyunca tutukluluk değerlendirmelerinin duruşmasız yapılması nedeniyle AİHS"in 5/4. fıkrası ve CMK"nın 108. maddesinin ihlal edildiğini, ayrıca suçlamalara ve tutuklamalara karşı etkin bir şekilde savunma yapabilmek için soruşturma evrakına erişimin engellenmesinin silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğunu,
15 Temmuz menfur darbe girişiminin hemen akabinde 2 AYM üyesi, 140 Yargıtay üyesi, 48 Danıştay üyesiyle adli ve idari yargıdan 2745 hâkim savcı hakkında gözaltı kararları verildiğini, HSK başkanvekili Mehmet Yılmaz"ın verilen gözaltı ve açığa alma kararlarıyla ilgili olarak 22.09.2016 tarihinde yaptığı açıklamada bu kararlara konu yargı mensuplarına ilişkin listelerin bir gecede hazırlanmadığını 3 yıldır üzerinde çalıştıklarını beyan ettiğini, açığa alma listesinde 15.07.2016 tarihinden önce vefat eden Bandırma Cumhuriyet savcısı...."le, Yargıtay üyesi .....un isimlerinin de bulunmasının listenin çok önceden hazırlandığını gösterdiğini, listelerin hazırlanması hususunda HSK başkanvekili Yılmaz"ın 22 Kasım"da yaptığı açıklamada bu sefer "genel ispat aracımız tanık anlatımıydı, tanıklarımızın tamamı da hâkim ve savcılardı. İllerdeki başsavcılar ceza mahkemesi başkanlarının tanıklıklarından oluşan bir örgüt listesi" dediğini, bu açıklamayla listelerin başsavcı ve mahkeme başkanlarının verdikleri isimlerden oluştuğunun anlaşıldığını, hâkim savcılara sorgularında sorulan sorulardan ve iddianamede ileri sürülen iddialardan HSK seçimlerinde kullandıkları oya göre iktidarın desteklediği Yargıda Birlik Derneğine oy verip vermediğine göre fişlendiğini, hâkim, savcıların ve yüksek yargı mensuplarının bu fişleme listeleriyle ihraç edilmelerinden ve tutuklanmalarından sonra haklarında delil toplanmaya ya da üretilmeye başlandığını, 15 Temmuz darbe girişiminden sonra tutuklanan hâkim savcıların itirafçı olmaları için hücreye konulup tecrit edildiklerini, HSK başkanvekili tarafından itirafta bulunan hâkim savcılar olursa ihraç yoluna gidilmeyeceği yönünde açıklama yapıldığını, mesleğe devam edebilme vaadinin hâkim savcıların iradelerinin fesada uğratılması amacıyla beyan edildiğini, bu beyanların CMK 148. maddesine göre özgür iradeye dayalı beyanlar olmadığını, bu beyanların aldatmayla elde edilmesi nedeniyle hukuka aykırı delil olup aleyhe kanıt olarak kullanılabilmesinin mümkün olmadığını, ayrıca ekli listeler üzerinden ve darbe suçuna ilişkin hiçbir delil yokken gözaltı işlemi yapılarak ağırlaştırılmış hapis tedbiri yönelterek, darbe suçundan uygulanması mümkün olmayan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceğini bildirmenin de CMK 148/1 anlamında aldatma teşkil ettiğini,
Sincan Ceza İnfaz Kurumuna kaldığı sürede tutulduğu koğuşların 16 kişilik kapasitesi olmasına rağmen 32 kişi kaldıklarını, koğuşa kapasitenin çok üstünde tutuklu konulduğu için yataklarda dönüşümlü olarak yatıldığını, yemeklerin de koğuşta kalan kişi sayısına göre değil koğuşun kapasitesine göre dağıtıldığını, bu nedenle yeterince beslenemediğini, tuvaletlerin yetersiz olduğunu, Kuran-ı Kerim dışında kitap almak veya bulundurmanın yasak olduğunu, fiziksel egzersiz imkanı verilmediğini, maruz kaldığı tutuklu koşullarının kötü muamele teşkil ettiğini, Keskin T Tipi Ceza İnfaz Kurumuna sevk edildiğinde cezaevi inşaatının henüz tamamlanmamış olduğunu, 45 gün boyunca ısıtma olmadığını, hücrelerin temizlenmediğini, inşaat artıklarının bulunduğunu, 4 gün boyunca içme suyu verilmediğini, inşaatta kullanılan kirli kuyu suyunu içmek zorunda kaldığını, 9-28.03.2017 tarihleri arasında 10 dakikalık bir telefon görüşmesi ve 20 dakikalık bir kapalı görüş ziyareti dışında iletişim kurmasına izin verilmediğini, kişisel radyosuna el konulduğunu, yalnızca hükûmetin siyasetine uygun yayın yapan gazetelere erişim sağlandığını, belli dönemlerde havalandırma izninin sebep gösterilmeksizin elinden alındığını, avlunun üstünün demir kafesle örüldüğünü, gökyüzünün göremez hâle geldiğini, saat bulundurulmasına imkân verilmediğini, çamaşır makinesi bulunmasına rağmen kullanmasına izin verilmediğini, cezaevinde hücrede tutulmayı gerektirecek herhangi bir davranışı olmamasına rağmen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası mahkumlarının infaz rejimine tabi tutulduğunu, gözaltı ve tutukluluktaki koşulların birlikte oluşturduğu etkilerin Anayasa"nın 17. maddesi ve AİHS"nin 3. maddesini ihlal edecek seviyeye ulaştığını ve sayılan uygulamaların Anayasa’nın 17. maddesini de ihlal ettiğini,
Tüm mal varlığı üzerinde tedbir olduğu ortaya çıkmasına rağmen tedbir kararının tarafına bildirilmediğini, tedbir kararına karşı başvuru yapamadığını, adil yargılama hakkının ihlal edildiğini, sonradan tedbir kaldırılmış olsa bile maaş hesabına bir süre için tedbir konulmasının, başka geçim kaynağı bulunmadığı ve eşinin çalışmadığı dikkate alındığında ölçülü olmayan bir sınırlama olduğunu, mülkiyet hakkının ihlal edildiğini,
Anayasa"nın 37. maddesinde tabi hâkim ilkesi düzenlemesine yer verildiğini, tabi hâkim ilkesine aykırılığın aynı zamanda AİHS"nin adil yargılama hakkı ilkesinin ihlali anlamına geldiğini, açılan davanın görev sırasında veya görevden dolayı işlenen suçlara ilişkin olduğunu, Anayasa"nın 159/9. maddesi gereğince görevsizlik kararı verilerek dosyanın yetkili ve görevli Anayasa Mahkemesine yüce divan sıfatıyla gönderilmesine karar verilmesi gerektiğini, açılan davanın kişisel suç olmadığını, ancak öyle kabul edilse dahi suç tarihi itibarıyla görevli olan Yargıtay Ceza Genel Kuruluna dosyanın gönderilmesi gerektiğini, 06.01.2017"de Resmî Gazete"de yayınlanarak yürürlüğe giren 680 sayılı KHK ile Yargıtay Ceza Kurulu yetkisinin doğal hâkim ilkesine aykırı olarak değiştirildiğini,
AİHS"nin 6. maddesinde herkesin yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkeme tarafından davasının görülmesini isteme hakkına sahip olduğunu, kanunla kurulmuş ifadesinin demokratik bir toplumda yargı teşkilatının yürütmenin takdirine bağlı olmadığı ve parlamentoda kabul edilen düzenleme ile kurulan mahkemeyi ifade ettiğini, AİHM"nin bir mahkemenin bağımsız olup olmadığına karar verirken üyelerin atanma biçimi, görev süreleri, dışarıdan baskılara karşı garantilerinin varlığı ve kurumun bağımsız bir görünüme sahip olup olmadığı hususlarını göz önünde bulundurduğunu, Yargıtay 9. Ceza Dairesi"nin yürütmenin paralel yapı söylemlerinden sonra üyeleri de yine yürütmenin güdümündeki Yargıda Birlik Platformu ve sonrada Yargıda Birlik Derneği ağırlıklı üyelerden oluşturulduğunu, bu dairenin oluşumu üyelerinin atanma ve seçilme biçimleri paralel yapı söylemlerine karşı yürütmeyle aynı görüşte olduklarını bildiren bir oluşumun üyesi olmaları dikkate alındığında hem yürütme organları karşısında hem de uyuşmazlığın karşı tarafına yönelik olarak bağımsız ve tarafsız yargılama usulü güvencesine sahip olmadığını, HSK"nın mevcut yapısı ve uygulamaları ile istenilmeyen veya beğenilmeyen kararları veren hâkimlerin görev yerlerinin değiştirilmesi, görevlerinden ihraç edilmesi ve tutuklanmalarına kadar varan uygulamaları nedeniyle yargı mensuplarının yürütmeye karşı bağımsızlığından ve hâkimlik teminatının bulunduğundan söz edilmeyeceğini, mahkeme heyetini tarafsızlıkları ve bağımsızlıklarını kaybetmesi sebebiyle CMK"nın 30/2. maddesi uyarınca çekilmeye davet ettiğini, talebinin kabul edilmemesi hâlinde CMK"nın 25/1. maddesi gereği reddini talep ettiğini,
Birleşmiş Milletler Bangolar Yargı Etiği İlkelerine göre hâkimin genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsız olması gerektiğini, iddia konusu paralel yapıya karşı mücadele zemininde Yargıda Birlik Platformu adı altında bir araya gelmiş ve daha sonra tüzel kişilik kazanarak dernek olan oluşumun içerisinde yer alan yargı mensuplarının iddia konusu paralel yapı hakkında açılacak davalarda görev almasının etik olmadığı gibi bu yargı mensuplarının tarafsızlıklarından da söz etmenin mümkün olmadığını,
Yargı teşkilatının en üst kurumları ve temsilcilerinin 15 Temmuz darbe girişiminin faili konusunda henüz yargılama dahi başlanmadığı hâlde iktidarla söylem birliği içerisinde masumiyet karinesi ve adil yargılamayı etkileyecek nitelikte açıklamalarda bulunduklarının görüldüğünü, darbe girişimi hakkında henüz yargılama yapılmadığı hâlde yargının kurum temsilcilerinin kesin kanaat ve ihsası rey içeren açıklamaları dikkate alındığında deliller ne olursa olsun veya olayın gerçek faili kim olursa olsun mahkemelerin, iktidarın ve iktidara bağlı bir kurum gibi çalışan HSK"nın tezine aykırı karar verebilmelerinin mümkün olmadığını, böylece soruşturma makamları ve mahkemelerin etki altına aldığını, Anayasa"nın 38. maddesiyle AİHS"nin 6/2. maddesinde yazılı bulunan masumiyet karinesinin ihlal edildiğini, hâkim ve savcıların 4/1"nin bir anda mesleklerinden edilmesi, bir çoğunun halen tutuklu olması, bunlar arasında AYM üyeleri, HSK üyeleri ve yüksek yargı üyelerinin de olması karşısında Türk yargısının mevcut üyelerinden de adalet beklenemeyeceğini,
AİHM"nin makul sürede yargılanma hakkı içtihatları çerçevesinde, davanın karmaşıklığı durumu söz konusu olmadığı, arama, gözaltı ve tutuklama kararları verildiği hâlde soruşturmanın tamamlanarak iddianamenin hazırlanmasının 18 ay sürmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının açıkça ihlal edildiğini,
Anayasa’nın Cumhurbaşkanının sorumluluk ve sorumsuzluk hâlini düzenleyen 105. maddesine göre Cumhurbaşkanının vatana ihanet hâlindeki cezai sorumluluğu dışında siyasal ve cezai sorumsuzluğunun olduğunu, Cumhurbaşkanının tek başına yapabileceği işlemler yönünden bunun geçerli olduğunu, Danıştay üyelerinden bir kısmını seçmekte Cumhurbaşkanının tek başına yapabileceği işlemlerden biri olduğunu, Anayasa’nın Cumhurbaşkanına sorumsuzluk ön görmesinin doğrudan atadığı yüksek yargı üyelerinin görevinden dolayı yargılanmalarını da sorunlu kıldığını,
İddianamede suçun unsurlarını oluşturan fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak şekilde açıklanmasının zorunlu olmasına rağmen böyle bir açıklamaya yer verilmediğini, iddianamede belirtildiği gibi himmetlerin alındığı, kurum içi seçimlerde ve örgütün takip ettiği dosyalarda nasıl hareket edeceği hususunda talimatların verildiği tek bir toplantıya katılmadığını, bu hususta dosyada delil de olmadığını, himmet vermediğini, iddia edildiği gibi sivil imamlar ile bir araya gelmediğini, hiç birini tanımadığını, örgütün takip ettiği dosyalarda örgüt lehine kararlar çıkması yönünde faaliyetlerde bulunmadığını, 6723 sayılı Yasa"nın TBMM"de kabulü görüşmeleri sırasında 17. Daire Başkanı..... ve Danıştay Genel Sekreteri ..."ın toplantılara.... katılarak Danıştay ve Yargıtay üyelerinin tamamının görevden alınmasını içeren 6723 sayılı Yasa"nın çıkması yönünde oy kullanmalarını öğrenmesi üzerine cübbesini odasının camından sarkıttığını, bu eylemin örgütsel tavır olarak nitelendirilebilmesi için örgüt tarafından yönlendirilmiş, motive edilmiş olmak ve bir örgütün tipikliğini taşıması gerektiğini, Fetullahçıların böyle bir tavır yaptıklarının görülmediğini, CMK"nın 170/4. maddesi gereği iddianamede yüklenen suçu oluşturan olayların mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanması gerektiğini, kimden talimat alındığının belirtilmediğini, ....’ün başkan olmasını istemediğini,.....’ı desteklediğini, .... hanımın herkese çiçek gönderdiğini ama kendisine göndermediğini,
Cübbe sarkıtma ve odasının kapısına yazı asmasına ilişkin yapılan disiplin soruşturmaları sonucunda hakkında herhangi bir işlem yapılmasına yer olmadığına dair karar verildiğini, “Hırsızlara her şey caiz” şeklindeki yazıyı asmasından bir hafta önce yazı işleri müdürünün çekmecesinden altınlarının çalındığını, bu olaya gösterdiği tepki sebebiyle böyle bir yazı astığını,
İddianamede isimleri yazılı sivil imamları kesinlikle tanımadığını, Eskişehir"in eşinin memleketi olduğunu, baz vermesinin normal olacağını, Atatürk Havalimanında ortak baz verdiği sivil imamları tanımadığını, yurt dışına çıkış zamanları itibarıyla ... ile 2 saat ..... ile ise 6 saat zaman farkı olduğunu, İstanbul Atatürk Havalimanından iki üç dakikada bir uçak kalktığını, Ankara"da bulunan ortak bazların genellikle evi ile iş yeri arasındaki güzergâhta bulunan baz istasyonlarından oluştuğunu, Afyon ilinde Antalya"ya giderken baz vermiş olabileceğini, belirtilen güzergâhlardan her gün on binlerce araç geçtiğini,
.... ve....."ı tanımadığını, resmî ve gayri resmî hiçbir irtibatlarının olmadığını,...., ...,.... ve ...’yi de tanımadığını, HTS kayıtlarının kendisi ile hiçbir alakasının olmadığını,.... ise Polis Akademisindeki çalışması nedeniyle tanıdığını, Haziran 2005"te insan hakları sınavında sorduğu bir soruda akademi başkanına hakaret ettiği iddiasıyla hakkında açılan soruşturmada ve Ankara 7. Sulh Ceza Mahkemesinde yargılanırken aleyhine ifadeler verdiğini, kendisiyle Haziran 2005"ten sonra bir görüşmesi olmadığını, telefon irtibatı olduysa bile dostane bir konuşma geçmeyeceğini,....."ın...... hakkında yazdığı yazının kimlerle birlikte olmadığına dair iyi bir referans olacağını,
Ankesörlü telefonlara ilişkin raporda adına kayıtlı olduğu yazılan 0505 ...... numaralı telefonun kendisine ait olmadığını, 0537 ..... numaralı hattın kendisine ait olduğunu, telefonda yaşadığı sorunlar sebebiyle 0530 ..... numaralı hattı kullanmaya başladığını,
ByLock"u bizzat kullandığına ilişkin iddianame düzenleme tarihi itibarıyla herhangi bir tespitin olmadığı, kızına ilişkin bir tespit yapıldığını, kızının ByLock kullanıp kullanmadığını bilmediğini, ByLock"u cezaevine girdikten sonra öğrendiğini, evinde ele geçen Samsung marka tablet bilgisayardan ByLock ve Coverme programlarının indirildiği iddiasını kabul etmediğini, iddia edilen ......@gmail.com adresli bir elektronik posta hesabının olmadığını, böyle bir hesabın da hiç kimse tarafından kullanılmadığını, gerek şahsi tabletin gerekse kurum bilgisayarlarının hukuka aykırı elde edilmiş delil niteliğinde olduğunu,
Uluslararası görüşmelere ilişkin kayıtlara ilişkin olarak Kuzey Irak"ta yapılan aramanın kardeşi Levent tarafından yapıldığını, sıfır saniye olarak gözüken kayıtların program kurulumlarında gönderilen mesajlar olabileceğini,
Flash bellekte bulunan Fetullah Gülen’e ait kitaplara Kimse Yok Mu derneğini Fetullah Gülen’in de destekleyip desteklemediğini öğrenmek için baktığını, o kadar sayıda kitap çıktığını tahmin etmediğini, Fetullah Gülen’in o sayıda kitabının olmadığını, kitapların flash diske sonradan sokularak abartılı sayıda üretilmiş olduğunu, gözaltına alındığı tarih ve öncesi itibarıyla Fetullah Gülen’e ait tek bir kitabın bulunmasının mümkün olmadığını,
Doğuş Otomotivden otomobil almak için yaptığı görüşmede araç için sıra olduğu ancak vazgeçenlerin yerine satış yapabilmeleri için parayı hazır tutması gerektiğini, bunun için Aşağı Ayrancı"daki lojmanına en yakın faizsiz banka olan Asya Katılım Bankasına, EFT saatinin diğer bankalara göre daha uzun olması, daha fazla kâr payı dağıtması nedeniyle araba almak için parasını yatırdığını, katılım hesabına doğrudan havale yapılamaması sebebiyle her havalede ayrı cari hesap açıldığını, 27.02.2015 tarihinde Ankara Doğuş Otomotiv"e, otomobil bedeli olarak biriken bu parayı yatırdığını, yasalara uygun faaliyet yürüten bir bankaya para yatırmanın hukuka aykırı bir fiil oluşturmayacağını, parayı biriktirdiği dönemde Kuveyt Türk ve diğer bazı Arap Bankalarının DEAŞ"ın finansörlüğünü yaptığına dair yabancı medyada yayınlar çıkmasının da Asya Katılım"a yönelmesinde etkili olduğunu,
Kimse Yok Mu derneğine ilişkin yürütmenin durdurulması kararına karşı yapılan itiraza ret yönünde oy kullandığını, objektif olarak ve Bakanlar Kurulu kararının yerinde olmadığını düşündüğünü, esasa değil usule ilişkin karar verdiklerini, hiç kimseden talimat almadığını, Danıştay"dan gönderilen belge incelendiğinde beş sene içerisinde dört kez daire değiştirdiğinin görüleceğini, ByLock üzerinden yapıldığı iddia edilen 8. Dairede görevlendirildiğine ilişkin görüşmelerin kendisini bağlamadığını, ByLock yazışmalarında "Bülent Hoca 17"ye" ifadesinin intranette akşam saatlerinde yayımlanan Başkanlık Kurulu kararına ilişkin olabileceğini, kendisinin 17. Dairede görevlendirildiğinde dershaneler konusunun bu daireye verilmediğini,
AİHS"nin 6/3. maddesinin d bendinde tanıkların sorguya çekilmesi sırasında aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkından bahsedildiğini, sanığın tanıklara soru yöneltebilme, onlarla yüzleşebilme ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkanına sahip olmasının adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gerekli olduğunu, yokluğunda dinlenen tanıklara soru soramadığını,
..."in tanıklığının 25 yıl önceye dayandığını, 28 Şubat sürecinde irticacı olarak isimlerini Batı Çalışma Grubuna bildiren bu kişinin şimdi de mahkemelerde dolaşarak FETÖ ihbarlarında bulunduğunu, Yargıtay 16. Dairesinin 2018/106 esas, 2018/1709 karar sayılı ilamı ile tanıkların örgütsel faaliyete ilişkin anlatımlarının 17-25 Aralık 2013 tarihi ve öncesine ilişkin olması nedeniyle bozma kararı verildiğini, tanığın ifadelerinde bahsettiği en yakın tarihin 1995 olduğunu, tanık ile Polis Akademisinde 1998-2003 yılları arasında çalıştıklarını, tanığın akademik camia içerisinde olmadığını, kendisini yakınen tanıyamayacağını, hukukçu da olmadığını, bir kere bile samimi bir sohbetlerinin olmadığını, 1995 Eylül ayında İngiltere"den döndüğünü, 1995 yılında tanığın belirttiği gibi Gümüşköy Sitesinde oturmadığını, Gümüşköy Sitesinde bulunan evinde toplantı yapmalarının mümkün olmadığını, ...in FETÖ çatı davasında tanık olarak verdiği beyanında ..."in şeker hastası olduğunu, zaman zaman bayıldığını beyan ettiğini, ..."in akıl ve ruh sağlığı yönünden araştırma yapılması için tevsii tahkikat talebinde bulunduğunu, eski İçişleri Bakanı Oğuzhan Asiltürk"ün referansı ile araştırma görevlisi olarak Polis Akademisine girdiğini, tanığın İngiltere"de bulunduğunu iddia ettiği İsa isimli kişiyi tanımadığını, İngiltere"de herkesin Western şehrinde oturmasına karşın kendisinin dilini geliştirmek için Birmingham şehrinde oturduğunu, hâkimlik stajından atıldığı yönündeki iddiasının yalandan ibaret olduğunu, dosya arasında resmî kayıt olan hizmet belgesindeki kayda göre araştırma görevlisi olarak 20.02.1989 yılında işe giriş kaydının olduğunu, tanığın..... ve...... ile ilgili anlatımlarının şizofreni işareti olduğunu, 2003 yılında FETÖ"den ayrıldığını beyan etmesine rağmen 2013 yılına kadar notlar geldiğini ve tanığında bu notları emniyete verdiğini iddia ettiğini, 17 bin sterlin para istediğine ve ...in bu parayı muhtemelen gönderdiğine dair tanığın iddialarını kesinlikle kabul etmediğini, bu iftiranın ortaya çıkması için ...in dinlenmesi gerektiğini, tanığın Polis Akademisinde FETÖ"cülerin hakim olduğunu ve 2003 yılında örgütten ayrıldığını söylemesine karşın 2013 yılına kadar Polis Akademisinde ücretli ders verdiğini, 2012 yılına kadar FETÖ imamlarını nasıl bildiğini açıklayamadığını, FETÖ için milat olarak kabul edilen 17-25 Aralık 2013 öncesine hatta Fetullah Gülen"in Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararıyla onanıp kesinleşen beraat kararından önceki olaylara ilişkin olduğunu, ceza iddianamesinin düzenlendiği tarih öncesindeki fiiller bakımından değerlendirme konusu yapılamayacağını,
..."un “somut olarak herhangi bir bilgiye sahip değilim” şeklinde ifadesi karşısında tanıklığının düştüğünü, ... ile iki konferansta moderatör ya da konuşmacı olarak karşılaştıklarını, ... ile Polis Akademisinde yaklaşık yirmi yıl çalıştıklarını, birbirlerini tanıdıklarını, polis akademisinde aldığı uyarma, kınama ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezalarında dekan yardımcısı olması nedeniyle aleyhine imzaları bulunduğunu, 2006 yılından itibaren görüşmediklerini, ..."un......"nin arkadaşı şeklindeki beyanını kabul etmediğini,
..."in beyanlarının 2013 yılı Aralık ayının öncesine ait olduğunu, mensubiyetini işine yansıtmasıyla ile ilgili somut bir şey bilmediğini beyan ettiğini, tanıklığının duyumlardan ibaret olup bunların hukuki delil niteliğinde olmadığını, ifadelerinin müphem, muğlak ve birinci elden bilgiye dayanmadığını,
..."ı İdari Dava Daireleri Kurulunda çalışmaya başladıktan sonra tanıdığını, cemaat toplantılarında görmediği, himmet parası vermediği, Kimse Yok Mu derneğine dair verilen kararın seçimlerden sonraya kalması yönünde cemaat tarafından verilen talimata uymadığı, İstanbul"da düzenlenen toplantıya katılmadığı, mensubiyetini kararlarına yansıttığı yönünde bir gözlemi veya duyumu olmadığı, cemaatin cübbe eylemi gibi hareketleri ne yaptırdığı ne de tasvip ettiği yönündeki beyanları göz önüne alındığında tanık anlatımlarının lehine olduğunu,
..."nin beyanlarında kendisi ile yemekhanede veya koridorlarda karşılaşmaları dışında tanışmadığını, örgütsel mensubiyete dair bir bilgisinin olmadığını, toplantılara katıldığına veya himmet parası verdiğine dair bilgisi olmadığını beyan ederek lehine tanıklık yaptığını,
Danıştay’daki idari soruşturma sırasında amirleri tarafından savunmaları alınmış temizlik şirketi mensubu gençlerin mahkemede alınmamış ifadelerinin savcılık mütalaasında aleyhine delilmiş gibi sunulmasının CMK’nın 217/1. maddeye aykırı olduğunu,
Savunmuştur.
I- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU
1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun"un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun"un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye"nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi"nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu"nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK"nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK"nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa"da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK"nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK"nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun"un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa"da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında TCK"nın 78. maddesi, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yönetenler ve üye olanlar hakkında ise TCK"nın 314. maddesi uygulanacaktır.
3713 sayılı Kanun"un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK"nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK"nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK"nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK"nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK"nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK"nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır. (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46)
Buna göre TCK"nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK"nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:
a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.
b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun"un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK"nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun"un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.
d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkan ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti"nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.
Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fethullah Gülen tarafından;
"Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”
“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”
“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”
“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”
“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”
“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”
“Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.
Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.
Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hâkimdir.
Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hâkim ve önder Fethullah Gülen olup örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.
Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.
Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:
a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.
b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.
c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı, çevresine propaganda yapan kişilerdir.
d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgüte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.
e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.
f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.
g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.
Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.
FETÖ/PDY"nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.
Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.
Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.
FETÖ/PDY"nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT"e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK"da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.
Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti"nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa"da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa"da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK"nın 314. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere; terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (.... ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY"nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 350).
a) ByLock İletişim Sistemi
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock"un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.
ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no"lu IP adreslerini de kiralamıştır.
ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dahil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.
Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.
ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.
Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock"a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.
ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
Türkiye’den ByLock"a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.
Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.
ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fethullah Gülen"in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye"yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY"ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.
MİT"in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP"lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dahil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.
Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler ve kronolojik rapor dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dahil olan kişinin, Türkiye"ye ait olmayan IP"ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP"lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi, KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da Bylock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.
Öte yandan, Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenerek bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dahil olduğu anlaşılabilmektedir.
ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP"lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dahil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dahil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.
Dolayısıyla, KOM"un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de, ByLock sunucusuna ait IP"lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dahil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi, ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP"lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP"lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.
Gelinen noktada, tek başına delil olarak kullanılması gerektiğinde, kişinin ByLock sistemine (ağına) dahil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler usulünce sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.
Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından mevcut delillerin yetersiz görülmesi hâlinde yol gösterici olacaktır.
b) Genel Olarak Örgütün Yargı Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak ülke sathında yürütülen soruşturmalarda elde edilen dijital veriler, tanık beyanları, haklarında soruşturma yürütülen kişilerin etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdikleri ifadelerle, örgüte ilişkin açık kaynaklara da yansıyan bilgiler doğrultusunda ve Anayasal düzende devletin üç kuvvetinden biri olan yargının işlevinden ileri gelen önemi karşısında; bu örgütün, yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, örgüt lideri Fetullah Gülen"in açık kaynaklara da yansıyan “Orada icabında mahkemenin altını üstüne getireceksin, avucuna alacaksın, arkadaşlara diyorum ki ben "Belki bin döktüreceksin, geriye biri dönecek, 1 milyar vereceksiniz, 10 milyonluk tazminat davası alacaksınız, önemli olan mahkum etmektir yani, avukat da kiralayacaksınız, hakim de kiralayacaksınız... Dünyada satın alınmayacak adam yoktur. Sadece fiyatları farklıdır. Birini az fiyata birini çok fiyata alırsın” şeklindeki beyanı, yargıda kanun dışı kadrolaşma ve bu erke egemen olma hususlarında verdiği örgütsel talimatlardan biridir.
Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına, fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar hâlinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat hâlinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları,
Bununla birlikte, örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajında adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün yüksek yargı içerisinde de benzer şekilde bir yapılanma içerisinde hareket ettiği, bu durumun Emniyet Genel Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.05.2018 tarihli rapordan da anlaşıldığı, söz konusu rapora göre; örgüt mensubu Yargıtay eski Üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, yüksek yargı eski üyelerini aldıkları kod isimler dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, Yargıtay eski Üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda, "H" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, "C" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, "0" ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu, "D" harfi ile yapılan gruplandırmanın "Danışma Heyetinde" bulunanları gösterdiği, Yargıtay Hukuk ve Ceza Daireleri genel sorumlusunun "59344 ID" numaralı ByLock hesabı kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi Ali Akın olduğu ve bu kişinin "Danışma Heyeti" ile diğer gruplarda bulunanların irtibatını sağladığının belirtildiği,
Yine, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu Üyelerinin bir bölümünün hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından yapılacak seçimle belirlenmesi öngörüldüğünden, örgüt tarafından öncelikle bu seçimlerdeki, ardından da bu Kurul tarafından üyeleri belirlenen yüksek mahkemelerdeki kadrolaşmaya önem verildiği, bu doğrultuda 2010 yılındaki HSK Üyeliği seçimleri sürecinde örgüt mensuplarınca toplantı ve diğer organizasyonlar düzenlenerek hem HSK Üyeliği, hem de ardından yüksek mahkeme üyeliklerinin belirlenmesi hususunda çalışmalar yapıldığı,
Örgütsel etkinliğin ve baskının yargısal mekanizmalarda devamlılığının sağlanabilmesi açısından, bu çalışmaların 2014 yılındaki HSK seçimlerinde de hem hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca hem de yüksek yargı üyelerince yapılan seçimler açısından da sürdürüldüğü tespit edilmiştir.
3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi
Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK"nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.
5237 sayılı TCK"nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun"un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
Maddeye 5377 sayılı Kanun"la eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK"nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK"nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.
Ayrıca Milli Güvenlik Kurulunun 26.02.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.
II- SANIK HAKKINDAKİ HÜKMÜN 5271 SAYILI CMK"NIN 289. MADDESİNDE SAYILAN HUKUKA KESİN AYKIRILIK HÂLLERİ BAKIMINDAN İNCELENMESİ
1- Uyuşmazlık yönünden bağlantılı olmaları nedeniyle birlikte değerlendirilen, CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" ve (d) bendinde yer alan "Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi" hâlleri açısından:
Söz konusu hukuka kesin aykırılık hâllerinin değerlendirilebilmesi açısından, konunun geniş bir perspektif içerisinde ve birkaç başlık hâlinde ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
A- Danıştay
Devletin hukuk düzeninin gerçekleştirilmesini ve korunmasını amaçlayan yargı fonksiyonunun, bireylerin kendi aralarında ya da devletle olan hukukî uyuşmazlıklarını kesin olarak çözme niteliğine sahip olması, bu fonksiyonu ifa eden devlet organlarının da buna uygun niteliklerle donatılmasını gerektirmektedir (Bülent Tanör - Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 17. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, Şubat 2018, s. 476). Nitekim, Anayasa"nın "Yargı Yetkisi" başlıklı 9. maddesinde bu husus "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" biçiminde ifade edilmektedir.
Anayasa"nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte, yargı kollarında yer alan Yüksek Mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa"da hüküm altına alınmıştır.
Ülkemizdeki yargı kolları arasında yer alan idari yargı; kural olarak devletin merkez"i idare teşkilatı ve yerinden yönetim kuruluşlarının idarî eylem veya işlemlerinden kaynaklanan davaların çözümlendiği yargı kolu olup teşkilât yapısı idare ve vergi mahkemeleri, bölge idare mahkemeleri ve Danıştay olmak üzere üç derecelidir (Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Ekin Basın Yayın Dağıtım, Ocak 2019, s. 1035).
Anayasa"nın 155. maddesi uyarınca Danıştay, idari yargı içerisinde Anayasal boyutta bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak düzenlenmiştir. Danıştay"ın yargısal görevleri aynı maddenin birinci fıkrasında; "Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, Danıştay üyelerinin dörtte üçünün, birinci sınıf idari yargı hâkim ve savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hâkimler ve Savcılar Kurulunca; dörtte birinin de nitelikleri kanunda belirtilen görevliler arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçileceği, beşinci fıkrasında da bu mahkemenin kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ile üyelerinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, idari yargının özelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasa"da yer alan bu düzenlemeler doğrultusunda hazırlanan 2575 sayılı Danıştay Kanunu 20.01.1982 tarihli ve 17580 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bu Kanun"un 1. maddesinde Danıştay"ın, Anayasa ile görevlendirilmiş Yüksek İdare Mahkemesi, danışma ve inceleme mercii olduğu vurgulanmıştır.
Böylelikle, Danıştay"ın Anayasa"da ve 2575 sayılı Kanun"da tanımlanan temel görevleri, fonksiyonları ve bu kapsamda güvence altına alınan yargısal yetkileri dikkate alındığında; genel olarak devlet yapılanmasında, özelde de yargı kolları arasında yer alan son derece özel ve hassas makamlardan biri olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
B- Danıştay Meslek Mensuplarının Hukukî Durumları ve Adli Suçlarıyla İlgili Soruşturma ve Kovuşturma Usulüne Dair 2575 sayılı Danıştay Kanunu ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nda Yer Alan Düzenlemeler
Adaletin kendisinin ve dağıtılmasının toplumdaki öneminin bir yansıması olarak hâkimlik mesleği, toplum hayatında her zaman çok önemli bir yere ve göreve sahip olmuştur. Hâkim; bir uyuşmazlığı çözerken, suçluyu tespit edip cezalandırırken, bir hakkı sahibine teslim ederken kişilerin hak ve özgürlüklerine, bireysel ya da toplumsal yaşam alanlarına herkesten çok daha fazla temas edebilmektedir. Yine hâkim, yargılama ve hüküm verme yetkisini kullanırken devlet ile bireyler arasındaki uyuşmazlıkları da çözüme bağlamakta ve bu bağlamda devlet organlarının kullandığı yetkinin hukukiliğini denetleyebilmektedir. Bu nedenle hâkimlik mesleği, özel bir statü olarak Anayasa ile teminat altına alınmıştır. Anayasa"nın 138. maddesinde “mahkemelerin bağımsızlığı”, 139. maddesinde “hâkimlik ve savcılık teminatı” konularında ayrıntılı güvencelere yer verilmiş, 140. maddesinde ise “hâkimlik ve savcılık mesleği” hakkında bu güvenceler doğrultusunda düzenlemeler getirilmiştir.
Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.
Danıştay meslek mensuplarının hukukî durumları 2575 sayılı Kanun"da düzenlenmiştir. Aynı Kanun"un 3. maddesinde; Danıştay Başkanı, Danıştay Başsavcısı, Danıştay başkanvekili, daire başkanları ile üyelerin "Danıştay Meslek Mensupları"nı ifade ettiği, 4. maddesinde de bu görevlilerin yüksek mahkeme hâkimleri olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve kanunların kendilerine sağladığı teminat altında görev yapacakları belirtilmiştir.
Yine, 2575 sayılı Kanun"un “Ceza Kovuşturması” başlıklı Yedinci Bölümünde, Danıştay meslek mensupları hakkında adli yönden yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerine dair düzenlemelere yer verilmiştir.
Danıştay meslek mensuplarına atılı görev suçları, kişisel suçlar ve ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen suçların soruşturulması ve kovuşturulması usulüyle bu hususlarda görevli ve yetkili makamların belirlenebilmesi açısından, öncelikle konuyla ilgili iç hukukumuzdaki düzenlemelere, bu düzenlemelerde yapılan değişikliklere ve söz konusu değişikliklere hâkim olan ilkelere değinmekte fayda bulunmaktadır.
2575 sayılı Kanun"un “Soruşturma” başlıklı 76. maddesi;
“1- Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işlemiş bulundukları suçlardan dolayı, Danıştay Başkanının seçeceği bir daire başkanı ile iki üyeden oluşan bir kurul tarafından ilk soruşturma yapılır.
2- Danıştay Başkanı hakkında soruşturma, kendisinin katılmayacağı Başkanlık Kurulunca seçilecek bir daire başkanı ile iki üyeden oluşan bir kurul tarafından yürütülür.
3. Kurul, soruşturma sonunda düzenleyeceği fezlekeyi ve buna ilişkin evrakı Danıştay Başkanına, soruşturma Danıştay Başkanı hakkında ise fezlekeyi ve evrakı başkanvekiline verir. Bu husustaki dosya Danıştay Başkanı veya vekili tarafından gerekli karar verilmek üzere İdari İşler Kurulu Başkanlığına tevdi edilir. Bu Kurulun vereceği kararlar sanığa ve varsa şikayetçiye tebliğ olunur.
4. Yargılamanın men"i kararı kendiliğinden ve son soruşturmanın açılmasına dair kararlar itiraz üzerine İdari İşler Kurulu Başkan ve üyelerinin katılmayacağı Danıştay Genel Kurulunda incelenir.
5. Danıştay Genel Kurulunun bu toplantılarında yeter sayı en az otuzbirdir. Toplantıda hazır bulunanlar çift sayıda ise en kıdemsiz üye toplantıya katılmaz.
" biçiminde,
Aynı Kanun"un "Soruşturma dosyasının yargı yerlerine gönderilmesi" başlıklı 79. maddesi;
"76 ncı madde gereğince verilen son soruşturmanın açılmasına dair kararlar üst kurulca onanmak veya itiraz olunmamak suretiyle kesinleştikten sonra, soruşturma dosyası, gereği yapılmak üzere Danıştay Başkanı veya vekili tarafından Cumhuriyet Başsavcısına gönderilir.
",
"Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun uygulanacağı haller" başlıklı 81. maddesi ise, belirtilen bu maddelere göre yapılacak soruşturmalarla verilecek kararlarda, bu Kanun"da hüküm bulunmayan hallerde, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun soruşturmaya ilişkin hükümleri uygulanır.
2. Soruşturma kurulları sorgu hakiminin yetkilerini haizdir." şeklinde düzenlenmiş olup "Şahsi suçların kovuşturma usulü" başlıklı 82. maddesinin birinci fıkrasında ise, Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin şahsi suçlarının takibinde Yargıtay Başkanı, Cumhuriyet Başsavcısı ve üyelerinin şahsi suçlarının takibiyle ilgili hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür.
Gelinen noktada, 2575 sayılı Kanun"un 82. maddesinin birinci fıkrasında yapılan atıf nedeniyle, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nun, Danıştay meslek mensuplarına atılı kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma usullerinin belirlenmesinde de uygulanması gereken, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve sonradan değiştirilen hükümleriyle, bu hükümlerde yapılan değişikliklere dair gerekçelerin de irdelenmesi gerekmektedir.
Gerek Anayasa"nın 154. gerekse Yargıtay Kanunu"nun 1. maddelerine göre, bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir. Söz konusu tali görev, Yargıtay Kanunu"nun “Yargıtay Daire ve Kurullarının Görevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan “Yargıtayın görevleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci bendinde; “Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu doğrultuda, 2797 sayılı Kanun"un “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri” başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; “Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak” Ceza Genel Kurulunun görevleri arasında sayılmışken, suç tarihinden sonra 06.01.2017 tarihli ve 29940 sayılı mükerrer Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin (680 sayılı KHK) 4. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun"un 3. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan düzenlemeyle ilgili fıkrada yapılan değişiklik sonucunda, Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda Genel Kurulların görevi; “İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak”la sınırlandırılmış, böylelikle 2797 sayılı Kanun"da ve özel kanunlarda sayılan kişilerin işledikleri kişisel suçlar yönünden Genel Kurulların ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma yetkisi kaldırılmıştır.
Bu düzenlemeyle bağlantılı olarak, 2797 sayılı Kanun"un, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi de suç tarihi itibarıyla;
“Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir.
Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.
Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.
Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder.
Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.
Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK"nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Yine bu değişiklik de 7072 sayılı Kanun"un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Son olarak, 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 29.04.2017 tarihli ve 30052 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 690 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin (690 sayılı KHK) 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra;
“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.” biçiminde son hâlini almış, bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun"un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun"un “Dairelerin Görevleri” başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK"nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun"un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye “Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir.” biçiminde (f) bendi eklenmiştir.
2797 sayılı Kanun"un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra “kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine” karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, ardından da aynı Kurul tarafından 03.10.2017 tarih ve 306 sayı ile; "18.07.2017 tarih, 30127 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 11.07.2017 tarihli ve 245 sayılı kararının gereği düşünüldü bölümündeki "Yukarıda sayılan düzenlemeler ışığında" ibaresinden sonra gelmek üzere "2797 sayılı Yargıtay Kanunun 46. maddesi uyarınca diğer Dairelerin görev alanına girmeyen kişisel suçlarla ilgili yapılacak” ibaresinin eklenmesine karar verilerek Yargıtayın diğer ceza dairelerinin kendi görev alanlarına giren konularda ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapacakları hususuna açıklık getirilmiş ve Yargıtay ceza daireleri arasında bu konudaki yorum farklılıkları ortadan kaldırılmıştır.
Yargıtay Başkanlık Kurulunca yapılan bu düzenlemelerle, terör suçlarından kaynaklanan davalara ilişkin hem temyiz incelemesi, hem de çok sayıda ilk derece yargılaması yapmakta olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinde bu davaların yarattığı iş yoğunluğundan kaynaklanan zorunluluk nedeniyle, bu davalara ve 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesi uyarınca yapılacak yargılamalara konu kişilerin makul sürede yargılanma haklarının korunması amaçlanmıştır. Öte yandan, söz konusu düzenlemeler olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmayıp herhangi bir dairenin bakmakla görevli olduğu suç açısından, örneğin sahtecilik suçu açısından yaşanacak bir iş yoğunluğunun getireceği zorunluluk karşısında, ilgili ceza dairesinin bu suçtan dolayı yapacağı ilk derece yargılamalarının da alınacak aynı türden kararlarla başka bir ceza dairesine devredilmesi söz konusu olabilecektir.
2575 ve 2797 sayılı Kanun"larda sayılan kişilerin işledikleri iddia olunan kişisel suçlarla, özellikle bu suçların ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenmesi durumuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri, söz konusu değişikliklere dair ilgili maddeleri sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan 680 ve 690 sayılı KHK"ların komisyon raporlarında açıklanmıştır.
680 sayılı KHK"nın komisyon raporlarında, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarda sayılan diğer kişilerin kişisel suçlarına ilişkin kovuşturma makamının “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak değiştirilmesinde; bu kişilerin kişisel suçlarından dolayı yargılanmalarında etkinliği artırmanın amaçlandığı, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması hâlinde Birinci Başkanlık Kurulunun bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebileceğine ilişkin düzenlemeyle de Yargıtayın bu davalardan kaynaklanan iş yükünün hafifletilmesinin hedeflendiği belirtilmiştir.
690 sayılı KHK"nın komisyon raporlarında da, bu KHK ile yapılan söz konusu düzenlemelerle ağır cezalık suçüstü hâllerinde ilgili ceza dairesi tarafından yapılacak kovuşturmalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma ve iddianame düzenleme yetkisine açıklık getirildiği, hâkim kararlarının alınma usulü ile bu kararlar ve takipsizlik kararlarına itirazlara bakacak mercilerin belirlendiği ve HSK Üyeleri hakkında ağır cezalık suçüstü hâlinde genel hükümlere göre yürütülecek soruşturma akabinde yapılacak işlemler bakımından düzenlemeler yapıldığı ifade edilmiştir.
Söz konusu hukuki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde;
Konumuza ilişkin olarak; Danıştay meslek mensuplarına atılı kişisel suçun suçüstü hali bulunup bulunmadığına bakılmaksızın CMK"nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı suçların işlenmesi ya da "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda, soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 2797 sayılı Kanun"da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.
Öte yandan, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nun 46. maddesinin altıncı fıkrasında “ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar” bakımından ise kovuşturma makamı açıkça Yargıtayın ilgili ceza dairesi olarak gösterilmiştir.
C- Silahlı Örgüt Suçunun Niteliği, Soruşturma ve Kovuşturma Usul ve Makamlarına İlişkin CMK, 2575 ve 2797 sayılı Kanun"lardaki Düzenlemeler Bakımından Bu Suçun Değerlendirilmesi
1) Silahlı Örgüt Suçunun Nitelikleri
a) Genel Olarak
TCK’nın 314. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak veya yönetmek ya da bu örgüte üye olmak fiilleri, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna nazaran daha ağır cezayı gerektiren müstakil suçlar olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen "silahlı örgüt" suçu ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için çeteleşerek oluşturulan tehlikeli suç ve suçluluk ortamının giderilmesine ilişkin kamusal yarardır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 398-399).
Nitekim Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre; devletin güvenliğini, Anayasal düzeni ve bu düzenin işleyişini koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçun, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, "özgü suç" niteliği taşımayan bu suç açısından failin memur olması suçun kurucu unsuru da değildir. Dolayısıyla sanığa atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kişisel suç niteliğinde olduğu açıktır.
Sanığın Danıştay Üyesi olduğu dönemde FETÖ"ye ait Kimse Yok Mu isimli derneğin yardım izni alması konusunda 22.09.2014 tarihli ve 2014/6812 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile ilgili dosyada o tarihte İdari Dava Daireleri Kurulunda görev yapan sanığın ... ve ..... ile birlikte FETÖ"nün talimatı doğrultusunda dernek lehine oy kullanmasının görev suçu kapsamında olduğu düşünülebilirse de; gerekçeli kararda bu hususun yalnızca sanığın kişisel suç olan silahlı örgüte üye olma suçu açısından örgütsel saikle hareket ettiğine, dolayısıyla örgüt üyeliği faaliyetine ilişkin kastının ortaya konulması açısından değerlendirildiği ve genel olarak değinilen bu hususlardan, yalnızca sanığın örgütsel tavrını ve kastını ortaya koyan deliller olarak bahsedildiği, ayrıca sanık hakkında, söz konusu eylem ve işlemlerinden dolayı görevi kötüye kullanma suçu gibi açıkça görevden kaynaklanan bir suçtan da kamu davası açılmadığı gibi yargılama da yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun"un 12. maddesiyle düzenlenmiş olup, bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur. Söz konusu düzenleme karşısında, silahlı örgüt suçunun ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlardan olduğu da açıktır.
b) Suç Teorisi Bakımından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu
ba- Mütemadi Suç Kavramı
Ceza hukuku doktrininde; kendisine bağlı olan hukuki hükümler bakımından önem taşıyan ve hareket tarafından meydana getirilmek veya engel olunmamak suretiyle oluşturulan dış alemdeki değişiklik, “netice” olarak adlandırılmaktadır. Suçun maddi unsuru bakımından dikkate alınacak netice ise, sadece suçun kanuni tanımında yer alan, hukukî değer taşıyan dış alemdeki değişikliktir (Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Cilt II, 14. Bası, Der Yayınları, İstanbul, 2019, s. 97; Kayıhan İçel - Füsun Sokullu Akıncı – İzzet Özgenç – Adem Sözüer – Fatih. S. Mahmutoğlu – Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Bası, Beta Yayınları, Eylül 2000, s. 67).
Doktrinde suçun sonuç alt unsuru bakımından yapılan ayrımlardan biri; anî ve mütemadi (kesintisiz - sürekli) suç ayrımıdır. Buna göre; hareketten doğan neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği suçlara anî suç, neticenin devam ettiği suçlara ise mütemadi suç adı verilmektedir. Bununla birlikte, kesintisiz bir suçun varlığı için suçtan doğan hukuka aykırı durumun yani suçun eserinin bir süre devam etmesi yeterli olmamaktadır. Mütemadi suçta devam eden şey neticenin kendisi olup bu devam ettikçe suç da işlenmektedir. Dolayısıyla, kesintisiz suçlar, bu suçun hukukî konusunu oluşturan hak ve menfaatin ihlâline devam edildiği sürece icra edilmiş olmaktadırlar (Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, s. 102). Diğer bir ifadeyle, bu suçların kanunî tanımında gösterilen sonucun her ân yeniden meydana gelmesi, devam etmesi gerekmektedir (Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 48). Alman doktrininde savunulan görüşlerden biri de; mütemadi suçlarda suç tipinde tarif edilen hareketin başlamasıyla suç kural olarak tamamlanmaktaysa da, hukuka aykırı durumun sonlanmasıyla bittiği yönündedir (Bernd Heinrich, Ceza Hukuku Genel Kısım – 1, Cezalandırılabilirliğin Temel Esasları Tamamlanmış ve Teşebbüs Edilen Suçlarda Suçun Yapısı, Editör: Yener Ünver, Adalet Yayınevi, Ankara – 2014, s. 95). Kunter"e göre de, suçun bitme anı tamamlanmasından sonra gelmekte olup bitme anı temadinin bittiği andır (Nurullah Kunter, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi (Hareket – Netice – Sebebiyet Alâkası, İstanbul 1955, s. 94).
Mütemadi suçun tanımına dair hem diğer yabancı hukuk doktrinlerinde, hem de Türk Hukukunda birlik bulunmamaktadır. Söz gelimi, bu suçlarda hareketin devam ettiği, neticenin devam ettiği, hem hareket hem neticenin devam ettiği ya da hukuka aykırılığın devam ettiği görüşleri öne sürülmektedir (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 267). Nitekim doktrinde Özgenç ve Koca – Üzülmez; neticenin hareketin bir sonucu olduğunu, bu bağlamda, neticenin devamının hareketin sürdürülmesiyle mümkün olduğunu, dolayısıyla mütemadi suçta devam eden şeyin netice değil, esasen suçun kanuni tanımında gösterilen hareket olduğunu, böylelikle mütemadi suçun, kanuni tanımda gösterilen hareketin icrasının devam ettiği suçlar olduğunu ifade etmektedirler (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Seçkin Yayıncılık, Eylül 2017, s. 176; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınları, Eylül 2017, s. 123).
Bununla birlikte, Alman Yüksek Mahkemesi 4. Ceza Dairesi, vergi suçlarına dair bir kararında mütemadi suçu; “Failin suç unsurlarını muayyen bir müddet devam ettirmek iradesi ile fiili ika etmesi ve iradesinin de buna müteveccih bulunması gerekmektedir” şeklinde; İsviçre Federal Mahkemesi ise; ”Gayri hukuki durumu bertaraf etmek failin iktidarı dahilinde olduğu hâlde, bu duruma nihayet vermediği müddet içinde suç işlenmektedir” şeklinde tanımlamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi söz konusu ifadeyle, mütemadi suçta karakteristik olan özelliğin hukuka aykırı durumun devam etmesi olduğunu değerlendirmiştir (Ayhan Önder, Mütemadi Suç, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 29, Sayı: 1-2, 1963, s. 82).
Mütemadi suçta hukuka aykırı durumun her an yeniden kendini yenilemesi failin iradi davranışının eseri olmalıdır. Dolayısıyla mütemadi suç, failin iradi davranışının kesintiye uğradığı anda işlenmiş olmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı duruma son verilmesi anı, kesintinin gerçekleştiği, yani suçun işlendiği andır (Zeki Hafızoğulları – Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara – 2016, s. 189-190). Bu doğrultuda doktrinde benzer biçimde, mütemadi suçlarda fiilin icrası devam ettiği sürece, fiilin ifade ettiği haksızlığın da işlenmeye devam ettiği, sadece haksız duruma sebebiyet vermenin değil, onun sürdürülmesinin de kanuni tipi gerçekleştirdiği kabul edilmektedir (Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, s. 124).
Mütemadi suçlarda temadinin ne zaman biteceği konusunda farklı ihtimaller gündeme gelebilmektedir. Nitekim suç, söz gelimi mağdurun ölümü gibi doğal nedenlerle sona erebileceği gibi, yine mağdurun kaçması ya da üçüncü kişilerin müdahalesiyle de son bulabilecektir. Diğer yandan, failin eylemine son verebilme iktidarını kaybetmesi de temadinin bitmesine neden olmaktadır. Failin yakalanması veya tutuklanması hâlinde temadinin bitmesi için, bu işlemlerin aynı zamanda onun temadiye son verme olanağını da ortadan kaldırmış olmasına bağlıdır.
bb- Sonuçları Açısından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu
Doktrinde örgüte üye olmakla ilgili çokça tanım yapılmakta olup bu tanımlardan biri de; örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla birlikte, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak şeklinde ifade edilmektedir (Vesile Sonay Evik, Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004, s. 256 vd).
Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre de; örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Diğer bir ifadeyle, fail açık veya zımni beyanıyla örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer almayı, bu kapsamda, bu katılımının tek bir fiil için değil sürekli bir hâl almasını, örgütün amacı çerçevesinde verilen emirleri yerine getirmeyi, bu kapsamda kişisel iradesini örgütsel faaliyetlerde örgüt iradesinin emrine terk etmeyi kabul etmiş ise; örgüte üye olma iradesiyle hareket ettiği kabul edilmelidir (Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 266; Erkan Sarıtaş, Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları, (TCK m. 220 – 221), 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul – 2018, s. 465 – 466).
Örgüt üyesinin, örgütsel eylemlere maddi bir katkı sunmuş olması gerekmemektedir. Bir kimsenin, örgütün emir ve komutası içerisinde yer aldığını bilmesi ve bu çerçevede verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olması, örgüt üyesi olarak kabulü için yeterlidir. Zira emir komuta zinciri içerisinde verilecek görevleri ifaya hazır olmak da asgari düzeyde de olsa örgütün hayatta kalmasına bir katkıyı yansıtmaktadır (Erkan Sarıtaş, s. 474).
Gerçekten de, suç örgütü, suçun konusunu oluşturan kamu düzeni, kamu barışı ve kamu güvenliği açısından başlı başına bir tehlike oluşturduğundan, suç için örgütlenme fiilleri bağımsız suç tipleri olarak düzenlenmiş olup bu tehlikelilik durumunu ilk kez meydana getiren kişiler örgütün kurucuları ve bu tehlikelilik hâlini yönlendiren kişiler de örgütün yöneticileri iken, örgütsel iradeye boyun eğerek bu tehlikeliliğin devamı ve somut eylemlere dönüştürülmesini sağlayan da örgütün üyeleridir. Dolayısıyla faillerin sürekli bir şekilde örgütsel iradenin emir ve talimatlarını yerine getirmeye hazır olmaları da örgütsel yapının mevcudiyeti yönünden son derece önemli olup ortaya çıkan tehlikeliliğe önemli bir katkı sağlamaktadır.
Doktrinde kabul edilen ortak görüş ve Yargıtay kararlarında istikrar kazanan uygulama; örgüt üyeliği suçunun mütemadi suçlardan olduğu yönündedir. Bu nedenle, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgüte katılma hâlinde suç, örgütün hiyerarşik yapısına bağlılık devam ettiği sürece işlenmeye devam edilmektedir. Dolayısıyla örgütün hiyerarşik yapısına bağlılığın sona erdiği anda temadi bitmektedir (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara – 2017, s. 25). Bu bağlamda örgüte üye olma fiili, örgütün hiyerarşik bünyesine dahil olmakla birlikte tamamlanmakta ise de suç sona ermemekte ve fail, örgüt üyesi olarak kaldığı sürece suç da devam etmektedir (Fatih Yurtlu, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (TCK m. 220), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara – 2013, s. 99; Erkan Sarıtaş, s. 480).
2) Suçüstü Hâli Kavramı ve Genel Olarak Mütemadi Suçlarda Uygulanması
a) Suçüstü Hâli Kavramı
Genel olarak bir ceza usul hukuku kurumu olarak düzenlenen suçüstü hâli kavramına Anayasa"da ve özel soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen birtakım kanunî düzenlemelerde hukukî sonuçlar atfedilmiştir. Bunlardan en önemlisi de, kural olarak adli suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında genel hükümlere göre işlem yapılmasını düzenleyen normların uygulanmasını, bazı kamu görevlilerinin ifa ettikleri görevlerin niteliğinden kaynaklanan yasama dokunulmazlığı, hâkimlik teminatı gibi evrensel ilkelerin iç hukuka yansıması olarak öngörülen düzenlemelerle engelleyen güvenceleri ağır cezalık suçlar yönünden ortadan kaldırmasıdır.
5271 sayılı CMK"nın yürürlüğe girmesinden önce suçüstü hâli; 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun (CMUK) “Tevkif, muvakkat yakalama ve salıverme” başlıklı Dokuzuncu Faslında yer alan 127. maddesinin üçüncü fıkrasında; “İşlenmekte olan suç, meşhud suçtur” şeklinde ve “asıl meşhud suç” olarak tanımlanmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da “Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takib edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç” biçiminde “suçüstü karinesi” öngörülmüştü. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 01.06.2005 tarihli ve 25772 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 18. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu"nda da, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usulleri düzenlenmişti.
5271 sayılı CMK"nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de "Suçüstü hâli"nin benzer şekilde;
“1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.
Doktrinde suçüstü hâlinin unsurları; belli bir suçun bulunması, failin geniş anlamda yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile geniş anlamda yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması şeklinde sayılmaktadır. Geniş anlamda yakalama; failin suçu işlediğinin hiç bir şüpheye yer kalmayacak şekilde objektif ve apaçık belli olması şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak suçüstü hâlinin varlığı için failin özgürlüğünün de kısıtlanmış olması gerekmemektedir. Nitekim yakalama, aynı zamanda failin suçu işlerken görülmesini ifade etmektedir. Bununla birlikte, suç sırasında sanığın yakalanması suçun apaçıklığını ve objektifliğini daha büyük oranda ortaya koyabilmektedir (Halûk Çolak, Türk Hukukunda Suçüstü Yargılaması, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul – 1998, s. 14).
Suçüstünün apaçıklığı, suç işlenirken hiç bir şüpheye yer olmaksızın failin görülüp işitilmesi ya da tüm duyusal algıların suçüstünün ortaya çıkarılmasına yardımcı olması (Bozulmuş gıdanın koklanarak ya da tadılarak belirlenmesi gibi) şeklinde gerçekleşebileceği gibi, yetkili makamların işlemleriyle de ortaya çıkarılabilmektedir. Bu anlamda, gizli bir suçta yetkili makamlar elde ettikleri bilgi ve belirtilerden bir suçun işlenmekte olduğunu bilebilmekte ya da tahmin edebilmektedirler. Dolayısıyla, suçüstü hâlinin varlığı için failin eyleminin her durumda herkes tarafından gözlemlenebilir olmasına gerek bulunmamakta, bu hususta yalnızca yetkili makamlarca bilgi edinilmiş olması da yeterli olabilmektedir.
Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar “suçüstü” olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.
Suçüstü hâli doktrinde; dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, Sevinç Matbaaası, Ankara – 1978, s. 692, 693). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü; CMK"nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki “işlenmekte olan suç”u ifade etmektedir.
Hem 1412 sayılı CMUK, hem de 5271 sayılı CMK"da “suçüstü hâli”ne bağlanan en önemli hukuki sonuçlardan biri de; genelde koruma tedbirleri, özelde de yakalama işlemi açısından kendisini göstermektedir. Nitekim, toplum içinde etkileri, tepkileri ve sonuçları gözlenebilen sosyal bir olgu olarak “suçüstü hâli”nde işlenen bir eyleme ve bu eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen kişiye yönelik yapılan ilk usul işlemi çoğunlukla yakalama işlemidir.
5271 sayılı CMK"nın “Yakalama ve Yakalanan Kişi Hakkında Yapılacak İşlemler” başlıklı 90. maddesinde bu durum;
“(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” biçiminde düzenlenmiştir.
1412 sayılı CMUK"un 127. maddesinde herkes tarafından yapılabilen yakalama işleminin şartları arasında sayılan asıl meşhud suçta, suçun bu hâlde işlenmesinin yanında failin kaçacağından korkulması veya hüviyetinin hemen tespitinin mümkün olmaması şartlarından biri aranmaktaydı. Ancak 5271 sayılı CMK"nın 90. maddesinin birinci fıkrasının aynı kavrama ilişkin (a) bendinde fiilin işlenmekte olması yeterli görülerek, herkes tarafından yakalama yapılabilmesi için 1412 sayılı CMUK"da öngörülen diğer şartların varlığı aranmamıştır. Söz konusu düzenlemelere göre de; işlenmekte olan bir suç açısından suçüstü hâlinin varlığı için eylemin mutlaka herkes tarafından bilinip görülmesi gerekmemekte olup işlenen suçun niteliğine ve işleniş şekline göre, bu suçtan ve failinden yalnızca yetkili makamlarca bilgi sahibi olunması ve yakalama işleminin doğrudan bu makamlarca yapılması da mümkündür.
b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli
Doktrinde, bir suçun mütemadi suç olmasına bağlanan hukukî sonuçlar daha ziyade; ceza ve usul hukuku açısından, işlenen suçun sayısı, teşebbüs, iştirak, meşru savunma, af, suçun işlendiği yer, zaman, şikâyet ve zamanaşımı gibi hususlar üzerinden ele alınıp değerlendirilmektedir. Ancak, mütemadi suçların suçüstü hâli bakımından da irdelenmesi gerekmektedir.
Doktrinde genel kabul gören görüşe göre; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Dahası, Faruk Erem 1978 yılında, Halûk Çolak da 1998 yılında hazırladıkları eserlerinde, İtalyan CMUK"un 237. maddesinde, temadinin sona erdiği ana kadar mütemadi suçun suçüstü sayılacağı hususunun açıkça belirtildiğini ifade etmişlerdir (Faruk Erem, s. 694; Halûk Çolak, s. 21-22). Gerçekten de, 1930 tarihli İtalyan CMUK"un "Suçüstü" başlıklı 237. maddesinin birinci cümlesinde yer alan "Il reato permanente é flagrante fino a che sia cessata la permanenza." ibaresi "Mütemadi suçta suçüstü, temadinin sona ermesine kadardır." anlamına gelmektedir. Nitekim bu yöndeki düzenleme, 1988 tarihli İtalyan CMUK"un “Suçüstü Hâli” başlıklı 382. maddesinin ikinci fıkrasında da "Mütemadi suçta suçüstü hali, temadinin sona ermesine kadar devam eder." anlamına gelecek şekilde “Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza.” ibaresiyle yer almaktadır.
Nitekim Türk Hukuk doktrininde de benzer şekilde; mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında, sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği görüşü (Hâluk Çolak, s. 23; Burhan Kuzu, Türk Anayasa Hukukunda ve Muhtelif Kanunlarda Yakalama Müessesesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1-4, 1985, s. 159) ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceği görüşü savunulmaktadır (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, s. 268).
Gelinen noktada, Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.
Bununla birlikte, objektif olarak suç, ilgili kamu görevlilerine bildirildiği andan sonra suçüstü niteliği kazanmaktadır. Delil ise, yargılama makamlarının görevlerini yaparken kullandıkları bir araçtır. Yargılama makamında yer alan hâkim, önüne getirilen delilleri inceleyerek veya kendi araştırması sonucunda bir hükme varmaktadır. Dolayısıyla bir olayın kanıtlanması, ancak hâkim önüne gelmesinde söz konusu olmaktadır. Suçüstü durumu ise, hâkim kararından sonra kanıtlanmış ya da kanıtlanamamış olabilmektedir. Bu hususta öncelikle kolektif bir yargılama yapılarak sonuca varılması gerekmektedir. Bu bakımdan suçüstü hâli, başlı başına suçun hukuken kanıtlanması anlamına gelmemektedir.
3) Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Suçu Açısından Suçüstü Hâlinin ve Bu Bağlamda Sanığın Hukuki Durumunun Değerlendirilmesi
Ceza Genel Kurulunun 02.07.2019 tarihli ve 312-514 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
Özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olan kamu görevlileri yönünden bu usullere konu olan hukuki teminatlardan faydalanmalarını engelleyen suçüstü hâli, hukuki sonuçları itibarıyla öncelikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi"nin (İHAS) 5. maddesinde ifadesini bulan özgürlük ve güvenlik hakkı ile bağlantılı bir kurum olmakla birlikte, uygulandığı kişinin hâkim veya Cumhuriyet savcısı olması durumunda, söz konusu hakkın yanı sıra evrensel nitelikteki hâkimlik teminatı ilkesi bağlamında sonuçlar doğuran bir özellik de taşımaktadır. Dolayısıyla suçüstü kurumunun somut olayda uygulanma koşullarının var olup olmadığına dair yorumlarda, söz konusu hak ve ilkeler bağlamında son derece özenli davranılması gerekmektedir.
Yüksek mahkeme üyeleri dışında görev yapan birinci sınıfa ayrılmış ya da birinci sınıf bazı hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında yerel Cumhuriyet Başsavcılıklarınca 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu"nun 93 ve 94. maddeleri gereğince genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamelerle; ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilen silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasayı ihlal, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından cezalandırılmaları istemiyle yerel mahkemelere açılan davaların hangi mercide görüleceğine ilişkin yerel mahkemeler ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenmesi amacıyla dosyaların gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.10.2017 tarihli ve 998-388 sayılı ile benzer uyuşmazlığa ilişkin diğer kararlarında istikrarlı olarak “mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli"nin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanun"un 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır” sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu kararlara konu uyuşmazlığın ana eksenini, sanıklara atılı suçun görev suçu mu yoksa kişisel suç mu olduğunun belirlenmesi oluşturduğundan, bu kararlarda mütemadi suç ve suçüstü hâliyle ilgili açıklamalara yalnızca bu kavramların uyuşmazlıkla bağlantısıyla orantılı olarak değinilmiştir.
Gelinen noktada, sanık ... ve müdafisinin olayda sanık yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına dair usuli itirazıyla ve bu itirazla bağlantılı diğer hususlarla ilgisi bakımından, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünden sonra, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinde aynı suçtan kamu davası açılan Anayasa Mahkemesi eski Üyesi Alparslan Altan"ın, benzer olayda kendisi ve atılı suç yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına ve tutuklamanın bu yönüyle hukukî olmadığına dair yaptığı bireysel başvuru sonucunda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince (İHAM) verilen kararın da irdelenmesi gerekmektedir.
Benzer olayda başvurucunun, hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmek suretiyle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un 16. maddesinde düzenlenen ve Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyeleri hakkındaki adli soruşturmalar bakımından 6087 ve 2797 sayılı Kanun"larda öngörülen teminatlarla aynı doğrultudaki hukuki teminatlardan usule aykırı olarak yararlandırılmadığına dair başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince 11.01.2018 tarih ve 15586 sayı ile; bu hususta bir ihlalin olmadığı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.
Başvurucu Alparslan Altan"ın sonrasında İHAM"a yaptığı bireysel başvuruda, olayda ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunmadığı, bu nedenle hâkimlik teminatından yararlandırılmayarak yapılan yakalama, gözaltı ve tutuklama kararlarının hukukî olmadığına dair iddiayı inceleyen İHAM 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 Başvuru numaralı kararında bu hususa ilişkin olarak;
“...
104.  Mahkeme, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandığını ve aynı gün gözaltına alındığını, daha sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde silahlı terör örgütü üyesi olmak şüphesiyle tutuklandığını ve 6 Mart 2019 tarihinde aynı suçtan mahkûm edildiğini gözlemler.
105.  Başvurunun konusu, başvuranın ilk tutukluluğu olduğu için belirlenmesi gereken birinci husus, söz konusu zamanda Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuranın, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandıktan sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi ile gerekli kılındığı üzere, "yasayla öngörülmüş bir usule uygun" olup olmadığının belirlenmesidir. Başvuranın tutukluluğunun 5 § 1 madde amaçları dâhilinde "hukuka uygun" olup olmadığını ve özgürlüğünden mahrumiyetinin "yasa ile öngörülen bir usul uyarınca" olup olmadığının belirlemek için Mahkeme, ilk olarak, başvuranın tutukluluk halinin Türk hukukuna uygun olup olmadığını inceleyecektir.
106.  Mahkeme, taraflar arasında şu hususun ihtilaf konusu olmadığını belirtir: başvuran, ilgili mevzuat kapsamında Anayasa Mahkemesi üyelerine verilen güvencelere karşın, CMK’nın 100 ve devam maddeleri gereğince yakalanıp gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Tarafların iddiaları ve görüş ayrılıklarına ilişkin husus ise olayların meydana geldiği esnada Anayasa Mahkemesi üyesi olan ve bu itibarla özel bir statüye haiz olan başvuranın genel hükümler uyarınca tutuklanmasının "hukukun kalitesi" (quality of the law) ilkesini karşılayıp karşılamadığıdır.
107.  Mahkeme, başvuranın bu husustaki iddiasını Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdiğini ve Anayasa Mahkemesinin de Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak mevcut davada genel hükümler uyarınca uygulanan tutukluluk tedbirinin ilgili mevzuata uygun olduğu tespitinde bulunduğunu gözlemler. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa ile 6216 sayılı Yasa gereğince Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan usuli güvencelere rağmen, soruşturma makamlarının "başvurana isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun suçüstü hâli olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılamaz" (bk. yukarıdaki 42. paragraf).
108.  Mahkeme, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği 16 Temmuz 2016 tarihli dokümanda anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçundan da bahsedilmiş olmasına rağmen, başvuranın 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimiyle alakalı bir suç işlerken yakalandığı veya bu nedenle tutuklandığına dair herhangi bir iddia olmadığını dikkate alır. Aslında, anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçu, başvuranın daha sonra ifadesini alan ve tutuklanmasına karar veren ilgili sulh ceza hâkimi tarafından dikkate alınmamıştır (bk. yukarıdaki 19-20. paragraflar). Başvuran bu nedenle, temelde, soruşturma makamları ve Türk mahkemelerince darbe girişimini düzenleyen silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY üyesi olma şüphesiyle özgürlüğünden mahrum bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu hususların, soruşturma makamlarının suçüstü hâlinin mevcut olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanağını teşkil ettiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu sonuca varırken, Yargıtay’ın ilgili içtihadına atıfta bulunmuştur (bk. yukarıdaki 42. paragraf).
109.  Bu bağlamda Mahkeme, 10 Ekim 2017 tarihinde verdiği öncü kararda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, silahlı bir örgüte üye olmak şüphesiyle yakalanan hâkimler açısından suçüstü hâlinin söz konusu olduğu yönünde karar verdiğini dikkate alır (bk. yukarıdaki 63. paragraf). Bu öncü kararda, suç örgütü üyeliği şüphesi bulunan davalarda, yargı mensubu üyesi olan şüphelinin suçüstü hâli mevcut olduğu gerekçesiyle tutuklanması için CMK 100. maddede belirtilen koşulların karşılanmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Suçüstü hâli kavramının, başvuran tutuklandıktan uzun bir süre sonra yapılan bu yeni yargısal yorumunda, Yargıtay’ın mütemadi suçlara ilişkin yerleşik içtihadı temel alınmıştır.
110.  Bu bağlamda, Mahkeme, çoğu kez belirttiği üzere, ulusal hukukun yorumlanması ve uygulanması konusunda asli sorumlu olan ulusal mahkemelerin yaptığı iddia edilen olgusal veya hukuki hataları değerlendirirken sınırlı yetkisi bulunduğunu dile getirir. Ulusal mahkemelerin yorumu keyfi olmadığı veya açıkça makul olduğu sürece (bk. Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], no. 73049/01, § 86, İHAM 2007-I), Mahkemenin rolü, yapılan yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (bk. Waite and Kennedy/Almanya [BD], no. 26083/94, § 54, İHAM 1999-I, ve Rohlena/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 59552/08, § 51, İHAM 2015). Mahkemenin, bu nedenle, önündeki davalarda ulusal hukukun yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşme’ye uygun olup olmadığını incelemesi gereklidir (bk., mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 171, İHAM 2004-II).
111. Bu hususta Mahkeme, genel olarak, yerel mahkemelerin yürürlükteki yasal hükümlere ters düşen istisnaları içtihatlarına dâhil etmeleri halinde yasal kesinlik ilkesinin tehlikeye düşebileceğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, CMK’nın 2. maddesinin, suçun işlendiği esnada ya da işlendikten hemen sonra tespit edilmesi durumuyla bağlantılı olan suçüstü (in flagrante delicto) kavramının klasik bir tanımına yer verdiğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadına göre, CMK’nın 100. maddesi uyarınca, bir suç örgütüne üye olma şüphesi, herhangi bir fiili unsur veya devam eden cezai bir eylem belirtisine ihtiyaç duyulmaksızın suçüstü olarak nitelendirme bakımından yeterli görülebilir.
112. Mahkemeye göre bu, suçüstü kavramının kapsamlı bir yorumu olup, söz konusu kavramın genişletilmesi sonucunda, bir suç örgütüne dâhil olduğundan şüphelenilen hâkimlerin, Türk hukukunun yargı mensuplarına tanıdığı yargısal korumalardan (Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran da 6216 sayılı Kanun uyarınca söz konusu korumaya tabidir) mahrum bırakılması durumu ortaya çıkar. Sonuç olarak, mevcut davadakine benzer koşullarda, bu kavramın geniş bir şekilde yorumlanması, yürütme organının müdahalelerine karşı yargı mensuplarına sağlanan usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getirmektedir.
113. Mahkeme, bu tür bir yargısal korumanın, hâkimlere, şahsi menfaatleri için değil, görevlerini bağımsız bir şekilde ifa edebilmelerini güvence altına almak amacıyla sağlandığını gözlemlemektedir (bk. yukarıda 102. paragraf). Hükümetin de haklı olarak belirttiği gibi, böyle bir koruma cezadan muaf olma anlamına gelmemektedir. Söz konusu korumanın amacı, genel olarak yargı sisteminin, özel olarak da yargı mensuplarının, adli görevlerini yerine getirirken yargı dışındaki organların ve hatta denetim görevi ifa eden hâkimlerin yasal olmayan kısıtlamalarına maruz kalmalarını engellemektir. Bu bağlamda, Türk mevzuatının, Anayasa’da ve 6216 sayılı Kanun’da yer alan güvencelerin gözetilmesi koşuluyla, Anayasa Mahkemesi üyelerinin tutuklanmaları konusunda bir yasaklama öngörmediğini kaydetmek gerekir. Nitekim söz konusu Kanun"un 16. ve 17. maddelerinde öngörülen usul uyarınca, yargısal dokunulmazlık Anayasa Mahkemesi tarafından kaldırılabilmekte, kovuşturma açılabilmekte ve tutuklu yargılama gibi önleyici tedbirler uygulanabilmektedir.
114. Bunun yanı sıra, Mahkeme, Yargıtay’ın 10 Ekim 2017 tarihli kararından hareketle (bk. yukarıda 63. paragraf), Yargıtay’ın devam eden suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadında, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere geçerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden suçüstü kavramının kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı görülebildiğini anlayabilmiş değildir (bk. yukarıda 52. paragraf). Yargıtay’ın önceki kararlarına bakıldığında, devam eden suçların mahiyetlerinin, ceza mahkemelerinin yargı yetkisinin ve bu tür davalarda kovuşturma bakımından süre kuralının uygulanabilirliğinin belirlenmesi amacıyla böyle bir yaklaşımı benimsediği anlaşılmaktadır (bk. Yukarıda 60-62. paragraflar).
115. Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut davada iç hukuku uygulamalarının, sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında bir sorun teşkil etmediği (bk. yukarıda 103. paragraf), aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız olduğu kanaatine varmıştır.
Dolayısıyla, başvuranın Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakılmak suretiyle, CMK’nın 100 maddesi uyarınca tutuklanması, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi gereğince kanunda öngörülen bir usul doğrultusunda gerçekleştirilmemiştir” sonucuna varmıştır.
Burada öncelikle ifade etmek gerekir ki; doktrinde suç niteliğine dair veya başkaca bir ayrım yapılmaksızın, mütemadi suçların salt işlenmeye devam eden suçlardan olduğu gerekçesiyle bu suçlarda suçüstü hâlinin bulunduğuna dair görüşlerin de mevcut olması bir yana, bu genel kabulün haricinde öncelikle değinilmesi gereken husus; örgüt üyeliğine ilişkin genel açıklamalarda da belirtildiği üzere, örgüt üyeliğinin varlığı için failin delillendirilebilir somut hareketleriyle örgütün hiyerarşik yapısına kendi iradesini sürekli olarak teslim etmesinin yeterliliğidir. Dolayısıyla, kişinin gizli bir yapılanma ve somut tehlike suçu niteliğindeki suç örgütünün üyesi olduğunu her an suç teşkil eden başkaca eylemlerle göstermesine gerek olmadığı gibi bu yöndeki eylemleri zaten ayrı bir suçu oluşturacak ve bu suçları işlerken yakalanması hâlinde o suçlar yönünden de suçüstü hâli gündeme gelecektir. Diğer yandan, failin suç örgütü üyesi olduğuna dair yetkili makamlarca şüphe oluşturan delil ya da delillere ulaşılması ve failin örgüt üyeliğindeki devamlılığın o anki delillere göre saptanması durumunda, örgütün kendisini feshettiğine ya da failin örgütten ayrıldığına dair başkaca delile ulaşılamaması hâlinde, failin örgüt üyeliği hususundaki icra hareketlerine devam ettiğinin, böylelikle bu durumdan bilgisi olan yetkili makamlarca faile CMK"nın 2. maddesinin (j) bendinin birinci alt bendi ve 90. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bu suçu işlerken rastlandığının, dolayısıyla görünüşteki haklılık unsuru gereğince suçüstü hükümleri doğrultusunda fail hakkında işlem yapılabileceğinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Burada failin cezai eyleminin muhakkak herkes tarafından görülmesi gerekmemekte, yakalama anı itibarıyla örgüt üyeliğinin sürekliliğine dair icra hareketlerinin devam ettiğinin ve failin örgütten ayrılmaya dönük bir eyleminin bulunmadığının yetkili makamlarca bilinmesi yeterlidir. Bunun ötesinde, failin gerçekte örgüt üyesi olup olmadığı veya hakkında CMK"nın 100. maddesinde öngörülen tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığı ise farklı bir durumdur. Fail soruşturma evresinde sunacağı deliller doğrultusunda tutuklanmayacağı ya da adli kontrole dahi tabi tutulmayabileceği gibi kovuşturma evresinde hakkında beraat kararı da verilebilecektir.
Diğer yandan, Danıştay Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 2016/27 sayılı kararında; aralarında sanık ...’ın da bulunduğu bazı Danıştay Üyeleri hakkında genel hükümlere göre başlatılıp yürütülen adli soruşturmanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca idari yönden gereği için Danıştay Başkanlığına bildirilmesi sonucunda; bu kişilerin görevlerine devamlarının soruşturmanın selametini ve Danıştay"ın itibarını zedeleyecek nitelikte olduğu değerlendirilerek görev yaptıkları dairelerdeki görevlerinin sonlandırılmasına ve disiplin işlemleri için Yüksek Disiplin Kuruluna sevklerine karar verildiği, böylelikle, içeriği itibarıyla bu kararda sanık hakkında ağır cezalık suçüstü hâlinde kişisel bir suç işlediği iddiasıyla genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun kabul edildiği gözden uzak tutulmamalıdır.
İHAM tarafından Yargıtayca hukuka aykırı olarak geniş yorumlandığı sonucuna varılan suçüstü hâline ilişkin değerlendirmenin salt Yargıtayın yorumundan mı ibaret olduğu, aksi hâlde söz konusu yorumun, konumuza ilişkin olarak iç hukukumuzda yürürlükten kaldırılan ve halen yürürlükte bulunan düzenlemelerle de uyumlu olup olmadığının irdelenmesine gelince;
01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmakla birlikte, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu"nun 1. maddesi;
“Faili suçu işlediği sırada veya pek az sonra yakalanan:
A) Ağır ceza mahkemesinin vazife gördüğü yerlerdeki belediye sınırları içinde işlenen ağır cezalı meşhud cürümler;
B) (Değişik: 1/12/1980 - 2349/1 md.) Asliye teşkilatı olan yerlerdeki belediye sınırları içinde ve panayırlarda işlenen ağır ceza mahkemelerinin vazifeleri dışındaki meşhud cürümlerle Türk Ceza Kanununun 529, 534, 536, 537, 539, 545, 547, 548, 551, 565, 567, 568, 571, 572, 573, 574, 575 ve 576 ncı maddeleri ile 540 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı meşhud olarak işlenen kabahatlar hakkında takip ve duruşma bu Kanun hükümlerine tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bununla birlikte, yine yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun Ek 1. maddesinde;
“1) Anayasa"da yer alan temel hak ve hürriyetlere ideolojik amaçlarla, Devletin Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadiyle işlenen suçlarla, bunlara murtabıt suçları;
2) Türk Ceza Kanununun 179, 180, birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ayrı olmak üzere 188, 201, 254, 255, 256, 257 ve 264 üncü maddelerinde veya 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunun değişik 12 nci yahut aynı Kanunun ek maddesinin, birinci bendinde yazılı suçlar;
İşleyenler hakkında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar, 3005 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve aynı Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı zaman kayıtlarına bakılmaksızın, bahis konusu kanun hükümlerine göre yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu düzenlemeler doğrultusunda, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak, terör suçları bakımından yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde suçüstü hükümlerine göre işlem yapılması öngörülmekteydi.
Diğer yandan, özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa"nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun"un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun"un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun"un 2. maddesinde “ağır cezalık suçüstü hâli” ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun"la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır. İç hukuk düzenlemesi niteliğinde olan ve kişisel suçları nedeniyle Yargıtayın yargılayacağı kişilere yönelik bu düzenlemeyle de, 15.07.2016 tarihinden sonra haklarında örgütlü suçluluk nedeniyle ağır cezalık suçüstü hükümlerine göre işlem yapılan bu kişiler hakkında yetkili makamlarca uygulanan genel hükümlerin ve dolayısıyla fiili durumun suçüstü hâliyle uyumlu olduğu öngörülerek bu doğrultuda yapılacak soruşturma ve kovuşturma işlemleri hüküm altına alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle, genelde mütemadi suçlarda temadinin yakalama ile kesileceğine ve o anda suçüstü hâlinin var olduğuna, özelde de olumsuz görev uyuşmazlıklarına konu kararlarda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları iddiasıyla yakalanan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden suçüstü hâlinin bulunduğuna dair Yargıtayca varılan kanaat salt suçüstü hâlinin yargısal, mantıksız ve keyfî yorumuna değil, doktrindeki görüşlere, örgütsel suçluluğun teorisine, dahası ve en önemlisi, yasama organınca istikrarlı ve birbiriyle uyumlu olarak hüküm altına alınan iç hukuk düzenlemelerine dayanmaktadır. Varılan sonuç sonrasında Anayasa Mahkemesince de benimsenmiştir.
İHAM"ın anılan ihlal kararında ise, konunun yalnızca Yargıtayın yorumu üzerinden irdelendiği, bu yorumun aynı zamanda 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesinde yapılan ve kanunlaşan düzenlemelere dayandığının ve bu düzenlemelerle uyumlu olduğunun dikkate alınmadığı ve söz konusu kararda, ülkenin milli egemenliğini temsil eden yasamanın bu düzenlemelerinin İHAS"a ve evrensel hukuk ilkelerine aykırılık teşkil edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Uyuşmazlığın çözümünde ayrıca, mütemadi suç ve suçüstü hâli kavramlarından, bu kavramların yukarıda belirtilen hukuki dayanaklarından ve söz konusu kavramların somut olaya uygulanma koşullarından bağımsız olarak; başlı başına suçun niteliği dikkate alınarak failler hakkında özel soruşturma usullerinin uygulanmasına yasal düzenlemelerle bir istisna getirilip getirilmediği hususuna da değinmek gerekmektedir.
Mülga 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un "Görev" başlıklı ikinci bölümünün "Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri" başlıklı 9. maddesi; "Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.
a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161, 168, 169, 171, 172, 174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (...); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,
...
Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar.
Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay"ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır." şeklindedir.
"Soruşturma usulü" başlıklı 10. maddesinde;
"...Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır.
Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görevine giren suçların hazırlık soruşturmasında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154, 156 ncı maddeleri hükümleri saklıdır." hükmü yer almaktadır.
Mülga 1412 sayılı CMUK"nın 154. maddesi Cumhuriyet savcısının adli görevde doğrudan dava açmasını düzenlemekte ve zabıta amirleri hakkında da hâkimlerin tabi olduğu usul hükümlerinin uygulanacağı, vali, kaymakam ve nahiye müdürleri hakkında ise memurun muhakematı hükümlerinin uygulanacağını düzenlemekteydi.
5271 sayılı CMK"nın 6352 sayılı Kanun"un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi;
" (1) Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) (Ek: 26/6/2009-5918/ 7 md.) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),
Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür.
(2) Gelen iş durumu göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen suçlara bakmakla görevli olmak üzere, aynı yerde birden fazla ağır ceza mahkemesi kurulmasına, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir. Bu hâlde, mahkemeler numaralandırılır. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
(3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (…) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.",
Aynı Kanun"un 6352 sayılı Kanun"un 105. maddesi ile ilga edilen "Soruşturma" başlıklı 251. maddesi ise;
(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
(2) 250 nci madde kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcıları, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi halde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebilirler.
(3) Soruşturmanın gerekli kıldığı hâllerde suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir.
(4) Suç askerî bir mahalde işlenmiş ise, Cumhuriyet savcısı ilgili askerî savcılıktan soruşturmanın yapılmasını isteyebilir. Üçüncü fıkraya göre soruşturma yapmak üzere görevlendirilen Cumhuriyet savcıları ile askerî savcılıklar, bu soruşturmayı öncelikle ve ivedilikle yaparlar.
(5) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda, yakalananlar için 91 inci maddenin birinci fıkrasındaki yirmidört saatlik süre kırksekiz saat olarak uygulanır. Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hâl ilân edilen bölgelerde yakalanan kişiler hakkında 91 inci maddenin üçüncü fıkrasında dört gün olarak belirlenen süre, Cumhuriyet savcısının talebi ve hâkim kararıyla yedi güne kadar uzatılabilir. Hâkim, karar vermeden önce yakalanan veya tutuklanan kişiyi dinler.
(6) 250 nci madde kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk; soruşturma ve kovuşturma sebebiyle şüpheli veya sanığı, tanığı, bilirkişiyi ve suçtan zarar gören şahsı, ağır ceza mahkemesi veya başkanının, Cumhuriyet savcısının, mahkeme naibinin veya istinabe olunan hâkimin emirleriyle belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulundurmaya mecburdur.
(7) 250 nci maddede belirtilen suçlar nedeniyle Cumhuriyet savcıları, soruşturmanın gerekli kılması halinde geçici olarak, bu mahkemelerin yargı çevresi içindeki genel ve özel bütçeli idarelere, kamu iktisadi teşebbüslerine, il özel idarelerine ve belediyelere ait bina, araç, gereç ve personelden yararlanmak için istemde bulunabilirler.
(8) Türk Silahlı Kuvvetleri kıt"a, karargâh ve kurumlarından istemde bulunulması hâlinde istem, yetkili amirlikçe değerlendirilerek yerine getirilebilir." şeklindedir.
"Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu"nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun"un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;
"Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayasıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkelemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.
Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;
a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316"ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26"ncı maddesi hükmü saklıdır.
c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.
ç) Ceza Muhakemesi Kanununun 91"nci maddesinin birinci fıkrasındaki yirmidört saat olan gözaltı süresi kırksekiz saat olarak uygulanır.
d) Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet savcısının emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir.
e) Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.
f) Kolluk tarafından düzenlenen tutunaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır. Kolluk görevlilerinin ifadesine başvurulması gerektiği hallerde çıkarılan davetiye veya çağrı kâğıdı, kollluk görevlisinni iş adresine tebliğ edilir. Bu kişilere ait ifade ve duruşma tutanaklarında adres olarak iş yeri adresleri gösterilir.
g) Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına karar verilebilir.
ğ) Açılan davalara adli tatilde de bakılır.
h) Ceza Muhakemesi Kanununun 135"nci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139"ncu maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140"ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz.
Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyet çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci kitap dördüncü kısmın dört, beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332"nci maddeler hariç), dolayısıyla açılan davalar, birinci fıkra hükmüne göre görevlendirilen mahkemelerde görülür. Üçüncü fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak üzere, bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanır.
Türk Ceza Kanununun 305, 318, 319, 323, 323, 324, 325 ve 332"nci maddeleri hariç olmak üzere, ikinci kitap dördüncü kısmın dört,beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır.
Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemlerde yargılanamaz; bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz." şeklindeydi.
Mülga hükümlerin, incelenmesinde de görülmektedir ki;
Silahlı terör örgütü üyesi olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunla kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmekle, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin yargılayacağı kişiler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler genel kuralın istisnası olarak kabul edilmiştir. Devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK"nın 250. maddesi ile de bu genel kural ve istisnalar aynen korunmuştur.
05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun"un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun"un 10 maddesi 3. fıkrasının b bendi ile TCK"nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun"un 3. maddesi uyarınca da doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet Savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış olup aynı Kanun maddesinin bendinde 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu"nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur.
Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun"un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun"un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun"un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK"nın 161. maddesine "TCK"nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunun 26. maddesi hükmünü saklıdır." hükmü anılan maddeye 8. fıkra olarak eklenmiştir.
Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir.
Görüldüğü üzere suç tarihinden önce Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin ilk derece sıfatıyla yargılayacağı kişiler yönünden 2845 sayılı Kanun ile CMK"nın 250 ve 251. maddelerinin yürürlükte olduğu zaman dilimlerinde getirilen istisnalara, 6352 sayılı Kanun ve 6526 sayılı Kanun"la getirilen düzenlemelerde yer verilmemiş olup tek istisna olarak 2937 sayılı Kanun"un 26. maddesi gözetilmiştir.
Dolayısıyla suç tarihinde 5271 CMK"nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçları yönünden görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun"un "Ağır ceza mahkemesinin görevi" başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen "Anayasa mahkemesi Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır." şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir.
Bu bağlamda ele alınması gereken ve 2575 ile 2797 sayılı Kanun"ların yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı mükerrer Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK"nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada; "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne ilişkin düzenlemede, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun"da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu"nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suç üstü hâlinde ibaresi CMK"nın 161. maddesinin 8. fıkrası dışında kalan diğer suçlar yönünden geçerli olup TCK"nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapılması ağır ceza mahkemesinin görevine giren suç üstü hâlinin bulunması da gerekli değildir.
Nitekim özel soruşturma usulllerine istisna getiren benzer bir hükme, Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"na tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili yine kural olarak özel soruşturma usulleri uygulanmasının ve buna bağlı hukuki teminatların öngörüldüğü 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu"nun "Disiplin ve Ceza İşleri" başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yer alan "Genel Esaslar" başlıklı 53. maddesinin yedinci fıkrasında da "İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi

ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar." şeklinde yer verilmiştir.
Her iki düzenleme birlikte ele alındığında, konumuza ilişkin olarak özellikle de 2575 ve 2797 sayılı Kanun"larda kural olarak özel soruşturma usulleri öngörülmüş olmasına rağmen, sonradan CMK"nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasının yürürlüğe konulması karşısında, yasa koyucunun salt bu fıkrada sayılan suçların niteliğini gözeterek ayrıca suçüstü hâlinin varlığını araştırmaya gerek bulunmaksızın, 2937 sayılı Kanun"da sayılanlar dışında bu suçları işleyen kişiler hakkında, ilgili kanuni düzenlemeler uyarınca özel soruşturma usulleri uygulanmasının istisnasını öngören bir hüküm ihdas ettiği ve bu yönde bir sistem oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak İHAM kararında silahlı terör örgütü üyeliği suçunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma işlemlerinin hukukîliği değerlendirilirken söz konusu uygulamanın aynı zamanda CMK"nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına da uygun olup olmadığı, dolayısıyla uygulamanın bu yönüyle de yargısal ve keyfi yorumun ötesinde iç hukuk düzenlemesine dayanıp dayanmadığı hususunda da bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında, dava konusu olayda sanık yönünden suçüstü hâline ilişkin koşulların bulunup bulunmadığı ve soruşturmayı yürüten makamların yetkili olup olmadığı değerlendirildiğinde;
Sanık ..."ın Danıştay Üyesi olarak görev yapmaktayken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sonrasında, kendisinin de bu örgüte üye olduğu iddiasıyla ve kişisel suç niteliğindeki bu suç açısından suçüstü hâlinin de varlığına dayalı olarak hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenerek hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı olayda; itiraza konu uygulamanın, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna, bu örgütten ayrılmaya dair icrai bir davranışta bulunmadığına ve elde edilen mevcut deliller itibarıyla yetkili makamlarca sanığın cezai eylem niteliğindeki örgüt üyeliğine ilişkin fiilinin icrasına devam ettiği, böylelikle sanığa atılı suçun işlenmekte olduğu hususunda resmî makamlarca edinilen bilgi kapsamında gerçekleştirildiği,
Bununla birlikte, silahlı terör örgütü üyeliği/yöneticiliği suçunun mütemadi suç ve bu suçlar yönünden yakalama anına kadar suçüstü hâlinin söz konusu olduğunu kabul ederek Yargıtay’ın yargılayacağı kişilere atılı bu suçlarla ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen diğer kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin 2797 sayılı Kanun"da değişiklik öngören ve sonradan aynen kanunlaşan hukuki düzenlemelerde, önceden beri 2797 ve 2575 sayılı Kanun"larda öngörülen hukuki teminatların istisnasını teşkil eden "ağır cezalık suçüstü hâli" tabirinin, Yargıtay’ın yargılayacağı söz konusu kişilere atılı bu suçların da benzer nitelikte olduklarını ortaya koyacak ve bu suçları da kapsayacak şekilde yeniden kullanıldığı,
Ayrıca 15.07.2016 tarihinde ülke genelinde başlayan ve 19.07.2018’e kadar devam eden hükümeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ve demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleşen 15 Temmuz darbe teşebbüsünün ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit ve tehlikenin boyutu, darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi amacıyla yapılan işlemlerin uygulanabilmesi ve demokrasinin korunarak hukuk devleti ilkesine bağlılığın sağlanması için ihtiyaç duyulan sürenin darbenin yapıldığı gün ile sınırlı olmaması, 15.07.2016 tarihinde başlayan ve sonrasında da devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sırasında 17.07.2016 tarihinde saat 03.50 sıralarında yakalanarak gözaltına alınan sanığın, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu anlaşılan ve silahlı terör örgütü olduğu belirlenen FETÖ/PDY üyesi olma suçundan 20.07.2016 tarihinde tutuklanması hususları dikkate alındığında; sanığa isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçuna ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma ve kovuşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabul edilemeyeceği, Anayasa Mahkemesince "Erdal Tercan, § 145, B. No: 2016/15637 ve 12.04.2018" ve "Alparslan Altan, § 128, B. No: 2016/15586 ve 11.01.2018" tarihli kararlarda da benzer değerlendirmelerle aynı sonuca ulaşıldığı,
Diğer yandan, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun, hem aralarında sanığın da bulunduğu benzer durumdaki yüksek yargı eski üyelerine yönelik Danıştay Başkanlık Kurulunun kararıyla, hem de sonradan yürürlüğe konulan ulusal hukuk düzenlemeleriyle de kabul edilerek mevcut uygulama sonrasında adli ve idari açıdan devam edecek diğer işlemler öngörüldüğü gibi aynı zamanda itiraza konu uygulamanın, CMK"nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasında hüküm altına alınan ve sanık hakkında öngörülen özel soruşturma usullerinin istisnasını teşkil eden düzenlemeyle de uyumlu olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; Danıştay meslek mensuplarının işledikleri suçlara dair özel soruşturma usullerinin uygulanmasını öngören 2575 sayılı Kanun"un 76. maddesiyle 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin uygulanma koşullarının somut olayda oluşmadığı, dolayısıyla, dava konusu olayda sanık hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin doğrudan doğruya iç hukuk düzenlemelerinin verdiği yetkinin kullanılması niteliğinde olduğu, kanunların genişletici ve keyfî olarak yorumlanmasından kaynaklanmadığı, bu hâliyle "hukukun kalitesi" ilkesine de uygun olan itiraza konu uygulamanın hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Ç- Danıştay Meslek Mensuplarının İşledikleri İddia Olunan Suçlar Bakımından Kovuşturma Makamlarının Belirlenmesi
Anayasanın "Cumhuriyetin nitelikleri" başlıklı 2. maddesi;
"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir"
"Kanuni hâkim güvencesi" başlıklı 37. maddesi de;
"Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz" şeklinde düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında da, Anayasa"nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin, "insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa"ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet" olduğu ifade edilmiş ve "hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "hukuk güvenliği" ilkesidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinde kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. "Belirlilik" ilkesine göre ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir" sonucuna varılmıştır.
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Zira hukuk devletinin alt unsurlarından biri olan hukuk güvenliğinin sağlanmasının ön koşullarından biri kanuni hâkim güvencesidir. Kanuni hâkim güvencesinin sağlanmadığı bir sistemde bireylerin güven içinde hareket edebilmeleri mümkün olamaz. Bireyler herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta hangi yargı merci tarafından hangi kurallar uygulanarak yargılama yapılacağını önceden bilmelidir. Aksi bir durumda hukuki öngörülebilirlik ve güvenlik ortadan kalkar. Eğer hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılıyorsa, bu durumda hukuk güvenliğinin zorunlu ön koşulu olan kanuni hâkim güvencesi mutlak anlamda tesis edilmelidir.
Kanuni hâkim güvencesi 1982 Anayasası"nda özel olarak düzenlenmiştir. Anayasa"nın 37. maddesi gereğince herkes kanuni hâkim güvencesine sahiptir. Yine Anayasa Mahkemesinin istikrarlı kararlarında belirtildiği gibi, “kanuni hâkim güvencesi” suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla “kanuni hâkim güvencesi”, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasına veya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır.
Bu noktada, bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği yargılama usulü itibarıyla hukuki yapılanmasının, doğal hâkim ilkesine uygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana ilişkin belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce yapılmış olması da gerekir. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesinin bünyesinde, "kanuniliğin" yanı sıra "önceden belirlenmiş" olmaya da yer verilmiştir.
Öte yandan, olağanüstü mahkeme kurma yasağı içeren kanuni hâkim güvencesi özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen özel/uzman mahkemelerin kurulmasına engel oluşturmamaktadır. Diğer bir ifadeyle olağanüstü mahkeme ile özel/uzman mahkeme kavramları aynı anlama gelmemektedir. Bir hukuk sisteminde bazı suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek için özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen yargı mercileri kurulabilir. Örneğin terör ve organize suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek bu tür özel/uzman yargı mercilerin kurulmasını gerekli kılabilir.
Kanuni hâkim güvencesi tüm yargılamalarda geçerli olan bir ilke olmakla beraber ceza yargılamalarında çok daha önemli olmaktadır. Nitekim ceza soruşturma ve kovuşturmaları özgürlük gibi bireylerin en temel haklarından birine yapılmış doğrudan ve radikal bir müdahale niteliğindedir. Dolayısıyla kişi hürriyetinin sahip olduğu önem, bireylere ceza yargılamalarında daha yüksek güvencelerin sağlanmasını gerektirmektedir. Kanuni hâkim güvencesi söz konusu güvencelerin ilk basamağını oluşturmaktadır. Zira adil ve güvenceli bir yargılama için her şeyden önce yargı yetkisi kullanacak merci olması gerektiği şekilde kurulmalı ve görev yapmalıdır. Aksi takdirde adil yargılanma hakkı kapsamında bireylere sağlanan bağımsız ve tarafsız bir yargı yerinde makul sürede yargılanma, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama gibi güvencelerin bir önemi kalmayacaktır. Zira tüm bu güvenceler ancak olağan mahkemelerin varlığı hâlinde işlevsel olabilecektir.
Gelinen aşamada, suç tarihi itibarıyla Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılayacağı kişilere atılı ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar bakımından kovuşturma makamı Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken, sonradan olağanüstü hâl döneminde yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK bu makamın Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirilmesinin ve yargılamanın bu doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının tabii hâkim ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere; 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün savuşturulmasından hemen sonra Milli Güvenlik Kurulu 20.07.2016 tarihinde yaptığı toplantıda "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunmayı kararlaştırmıştır. Bunun üzerine, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20.07.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00"den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21.07.2016 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü hâl ilan edilmesine ilişkin karar, aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. TBMM Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında Hükûmet adına söz alan Adalet Bakanı, olağanüstü hâl ilan edilme nedenini "... darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi, bundan sonra da demokrasimiz ve hukuk devletimiz, milletimiz, millî irade ve ülkemiz için tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması, bir daha hiçbir şekilde darbe teşebbüsünün tekrarlanmaması ve bu konuda bu amaçla alınması gereken tedbirlerin hızlı ve kararlı bir biçimde alınıp hayata geçirilmesini sağlamak maksadıyla olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki görüş ... Bakanlar Kuruluna iletilmiştir. Cumhurbaşkanımızın başkanlığında Anayasa gereği toplanan Bakanlar Kurulumuz, bu görüş doğrultusunda Türkiye"de üç ay süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir ... Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini korumak, temel hak ve hürriyetleri korumak, genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarını önlemek, başarısız kılınan darbe teşebbüsünün tekrarı ile bundan sonra Türkiye"de darbe teşebbüslerine teşebbüs edilebilmesinin önüne geçmek, halkımıza en büyük kötülüğü yapan, kamu düzenimizi bozan, ekonomimize zarar veren, demokrasimizi, hukuk devletimizi, millî irademizin tecelligâhı Meclisimizi ve seçilmiş Cumhurbaşkanı ve Hükûmetimizi darbe teşebbüsüyle yok etmeye çalışan, devletimizi âdeta bir kanser hücresi gibi sarmış bulunan bu Fetullahçı terör örgütüyle ve bu örgütün Türk Silahlı Kuvvetleri, yargı, Emniyet ve üniversitelerimiz başta olmak üzere, kamu içindeki bütün uzantılarının kamudan temizlenmesi ve demokrasimizin, devletimizin, milletimizin, hukuk devletimizin emniyeti bakımından tam emniyetli hâle getirilmesi ve bunların ülkemiz için, demokrasimiz ve hukuk devletimiz için bir daha tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması maksadıyla bu karar alınmıştır." sözleriyle ifade etmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti 21.07.2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi"ne; Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme"ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir.
Olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 05.10.2016, 03.01.2017 ve 17.04.2017 tarihlerinde alınan kararlarla üçer ay daha uzatılmıştır.
Olağanüstü hâl KHK"lar konu, amaç, yer ve süre bakımından olağan KHK"lardan farklı özellikler taşımaktadır. Her şeyden önce, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK"ları, olağan KHK"lar bakımından Anayasa"nın, söz konusu düzenlemelerin yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 91. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen “...sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.” şeklindeki sınırlamaya tabi tutulmamıştır. Başka bir ifadeyle, Anayasa"nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümünde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler de 680 sayılı KHK"nın kabul edildiği ve yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla olağanüstü hâl KHK"ları ile düzenlenebilmekteydi. Hatta bu hususlarda düzenleme yapılabilmesinden de öte, söz konusu KHK"larla, Anayasa"nın 15. maddesi uyarınca, bu maddenin ikinci fıkrasındaki çekirdek temel haklara dokunmamak kaydıyla, temel hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilmekte veya bunlar için Anayasa"da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmekteydi.
Buna karşın, olağanüstü hâl KHK"ların “sebebe bağlı” işlem olmaları nedeniyle, Anayasa"nın yine söz konusu 680 sayılı KHK"nın yürürlüğe konulduğu dönemde yürürlükte bulunan 121. maddesi uyarınca sıkıyönetim veya olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda çıkarılabileceği düzenlenmişti. Ayrıca Anayasa"nın 15. maddesi uyarınca, bu düzenlemelerin “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi” ve “durumun gerektirdiği ölçüde” olması da anayasal bir zorunluluktu.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddesinin birinci fıkrasının, 680 sayılı KHK"nın yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla uygulanması gereken hâlinde; olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve savaş hâllerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı hükme bağlanmıştır.
Bu durumda öncelikle belirtmek gerekir ki; kovuşturma makamlarına dair değişikliklerin yapıldığı tarih itibarıyla uygulanması gereken söz konusu Anayasal düzenlemeler karşısında; kural olarak olağanüstü hâl KHK"ları ile Anayasa"nın 37. maddesinde güvence altına alınan kanuni hakim güvencesiyle ilgili düzenlemeler yapılmasında hukuka aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bu düzenlemelere karşı soyut norm denetimi yoluna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Kovuşturma makamına dair KHK ile yapılan ve sonradan kanunlaşan değişikliğin, Yargıtayın iç işleyişine dair olağan bir düzenleme olmanın ötesinde, yargılanacak kişilerin kanuni hâkim ilkesini Anayasal sınırlar içerisinde dahi kısıtlayan bir yönünün olup olmadığı hususunun irdelenmesine gelince;
Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere kanuni hâkim güvencesi; yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hâkimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla, yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hâkimin kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakması kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmez (AYM, E. 2014/164, K. 2015/12, 14.01.2015). Bu kapsamda bir kuralın belirli bir suçun işlenmesinden sonra bu suça ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamaması, yürürlüğü müteakip kapsamına giren tüm davalara uygulanması hâlinde doğal hâkim ilkesine aykırılık söz konusu olamaz (AYM, E. 2009/52, K. 2010/16, 21.01.2010).
Anayasa"nın 154. maddesinin birinci fıkrasında, Yargıtayın kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı; aynı maddenin beşinci fıkrasında da Yargıtayın kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, Başkanvekilleri, Daire Başkanları ve Üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısının ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenlemeler doğrultusunda yürürlüğe konulan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nun 1. maddesinde de Yargıtayın bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Öte yandan, hem Yargıtay Daireleri hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2797 sayılı Kanun"un 3. maddesinde Yargıtayın karar organları arasında sayılmış, aynı Kanun"un 4. maddesi uyarınca Yargıtay dairelerinde bir başkan ve yeteri kadar üye bulunacağı, 7. maddesi uyarınca da Ceza Genel Kurulunun ceza dairelerinin başkan ve üyelerinden oluşacağı öngörülmektedir.
Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevi, 2797 sayılı Kanun"un 15. maddesinde suç tarihi itibarıyla;
“1. Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek,
2. a) Aynı veya farklı yer bölge adliye mahkemelerinin kesin olarak verdikleri kararlar bakımından hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında uyuşmazlık bulunursa,
b) Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunursa,
c) Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa,
Bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak,
3. Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak ve ilk mahkeme olarak özel dairelerce verilen hüküm ve kararların temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesini yapmak,
4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.
Hukuk ve Ceza Genel Kurullarına katılmak zorunda olan Başkan ve üyelerin belirlenmesine ilişkin esaslar, görüşmelerin gündemi, yönetimi, çalışma gün ve saatleri, oylama ve karar, ön sorun ve öncelikle karara bağlanacak hususlar, kararın çıkmış sayılması, kanun hükümleri çerçevesinde Yargıtay İç Yönetmeliği ile düzenlenir.” biçiminde düzenlenmişti.
Aynı Kanun"un “Yargıtay Üyelerinin Nitelikleri ve Seçimi” başlıklı 29. maddesinde ise; Yargıtay üyelerinin, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından seçileceği hükme bağlanmıştır.
Bununla birlikte; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararında; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisinin, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında var olan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nun 6545 sayılı Kanun"la değişik 14. maddesinde yer alan "hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır" şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere; idari nitelikte iş bölümü ilişkisi olduğu, ancak kamu düzenine ilişkin görev ve bu husustaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi açısından ilk derece yargılamasına konu dosyayı ele alan ve davaların birleştirilmesi hususunda farklı görüş bildiren Özel Dairelerin birbirinden farklı mahkemeler değil, istisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan "Yargıtay", dolayısıyla tek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa"nın ilgili hükümleri, 2797 sayılı Kanun hükümleri ve Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararı ile birlikte değerlendirildiğinde; temelde bağımsız bir mahkeme olarak kurulan Yargıtayın karar organları olan daireleri ile genel kurulların oluşumu ve çalışma usulleri itibarıyla, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılacak yargılamalar yönünden bu organlar arasında mahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını ortadan kalkmasına dair bir nedenin bulunmadığı, diğer yandan, suç tarihinden önce ve genel nitelikteki düzenlemelerle hem bu karar organlarının oluşturulup çalışma usullerinin düzenlendiği, hem de dairelere ve genel kurullara katılacak üyelerin bu düzenlemeler doğrultusunda seçilerek aynı güvence ve hukuki statüyle görev yaptıkları, söz konusu düzenlemelerle, mevcut dosyaların yoğunluğu itibarıyla özelde ve çoğunlukla kişisel suç niteliğindeki FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubiyeti iddiasıyla haklarında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen yüksek mahkeme eski üyelerine atılı bu suçlardan dolayı yapılacak kovuşturma işlemleri belirlenmiş ise de, sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan bu usullerin aynı zamanda 2797 sayılı Kanun"da sayılan kişilerin ağır cezayı gerektiren ve suçüstü hâlinde işlenen tüm suçları açısından da uygulanacak olması, yine bu kişiler yönünden kovuşturma yapma yetkisinin suç tarihindeki düzenlemeden farklı olarak “Yargıtay” dışında farklı bir makama devredilmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; kovuşturma yapma yetkisinin Genel Kuruldan alınarak ilgili ceza dairesine verilmesine yönelik düzenlemenin, suç tarihinden sonra olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmadığı, böylelikle kanuni hâkim ilkesine aykırı olarak yargılama yapılmadığı ve bu düzenlemenin temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği dahi taşımayan, salt Yargıtayın iç işleyişine yönelik usulî bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.
Son olarak, 2797 sayılı Kanun"da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçları bakımından Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kovuşturma yapmakla görevlendirilmesine ilişkin düzenlemelerin İHAS"ın 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı yönünden de irdelenmesi gerekmektedir.
Terör suçlarına ilişkin davalara yönelik kanun yolu incelemeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılmakta iken, bu suçlardan kaynaklanan davalardaki artış, bu artışın Yargıtayın tali ve istisnai görevi olan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevine de yansıması ve bu nedenle oluşan ciddi iş yoğunluğu, beraberinde daireler arasında bu hususta da iş bölümü yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda 2797 sayılı Kanun"da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçlarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması hususunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi görevlendirilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanınca hazırlanan Çalışma Yönergesine göre ise; iş yoğunluğu nedeniyle Dairede birden fazla heyet oluşturularak çalışma usulüne gidilmiştir.
Suç tarihinden önce ve sonrasında da 2018 yılının Eylül ayına kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise, 2797 sayılı Kanun"da ve Yargıtay İç Yönetmeliği"nde düzenlenen çalışma usulleri gereğince, değişken üyelerle haftada ancak bir kez toplanabilen ve zamanaşımı yakın, tutuklu iş niteliğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının mahiyeti ve infaza dair olası hukuki sonuçları vb. nedenlerle önceliği bulunan dosyaların yoğun olarak görüşüldüğü bir karar organı olarak faaliyet göstermekteydi. Söz gelimi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen sayısal verilere göre; 2017 yılında özetle 271"i itiraz, 877"si direnme olmak üzere esasa kaydedilen toplam 1148 dosyanın toplam 524"ü karara bağlanmış, karara bağlanan dosya sayısı 2018 yılında da 698 olarak ortaya çıkmaktadır.
24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin (696 sayılı KHK) 45. maddesiyle, 2797 sayılı Kanun"a eklenen geçici 16. madde ile;
“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31/12/2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.
a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkan vekili, bunların bulunmaması halinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.
b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.
c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir
Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” biçimindeki düzenleme, 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı mükerrer Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Böylelikle 2018 yılının Eylül ayından itibaren Yargıtay Ceza Genel Kurulu, mevcut görevlerinin yerine getirilmesi hususunda sabit heyetle toplanıp karar vermeye başlamıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunda suç ayrımı yapılmaksızın tüm dairelerden gelen dosyaların karara bağlanmasına, derdest dosyaların çokluğu ve niteliğine, çalışma usulleri gereği önceden değişken tek heyet, sonradan ise sabit tek heyet hâlinde ve haftada en fazla 1-2 gün toplanabilmesine karşın, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bir uzmanlık mahkemesi biçiminde faaliyet göstermesi, bu Dairenin dahi yargılamaların makul sürede tamamlanabilmesi için haftanın bir çok günü ve birden fazla heyetle toplanarak yargılama yapıyor olması, mevcut çalışma prensipleri ve suç tarihinden sonra ortaya çıkıp belirginleşen iş yoğunluğu da dikkate alındığında, kişisel suçları nedeniyle Yargıtay"da yargılanacak kişilerin kovuşturma makamının Yargıtay Ceza Kurulu olarak belirlenmesi, bu Kurulun önceden istisnai görevi olarak öngörülen yargılama yapma yetkisini asli görevi hâline getireceği, bu nedenle de hem derdest dosyaların, hem de kovuşturma yapılmak üzere gelen dosyaların adil yargılanma hakkına uygun olarak makul sürede tamamlanmasının imkânsızlaşacağı, dolayısıyla kovuşturma yapma yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine devredilmesine dair düzenlemenin, salt Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu görevin yerine getirilmesindeki zorluk yerine, adil yargılanma hakkının sağlanması gibi evrensel hukuk ilke ve kuralları açısından uluslararası üst normlardan kaynaklanan zorunluluğun gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu değişiklik üzerine kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının usul ve kanuna uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu nedenle; dava konusu olayda sanığa atılı suç nedeniyle yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan bu gerekçeyle dava konusu olayda soruşturma ve kovuşturma usul ve makamlarına yönelik değişiklikleri içeren ve sonradan kanunlaşan düzenlemelere yönelik Anayasa"ya aykırılık itirazları da ciddi nitelikte görülmediğinden, Anayasa"nın 152. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmamıştır.
2- CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması", (c) bendinde yer alan "Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması" hâlleri açısından;
Sanık tarafından 12.04.2018 tarihli ilk celsede, yürütmenin olağanüstü hâl KHK’sı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yetkisinin kaldırılması sonrasında Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yargılama makamı olarak belirlenmesi sebebiyle yargılama yapan heyette yer alan tüm üyelerin tarafsızlıklarında şüpheye düşen sebepler bulunması gerekçesiyle mahkeme heyetini CMK 30/2. maddesi uyarınca çekilmeye davet edildiği, talebin kabul edilmemesi hâlinde CMK’nın 25/1. maddesi uyarınca heyette yer alan tüm üyelerin reddinin talep edildiği anlaşılmaktadır.
5271 sayılı CMK’nın “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesi;
“(1) Hâkim;
a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,
b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,
c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,
d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,
e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,
f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,
g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,
h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,
Hâkimlik görevini yapamaz”,
"Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesi ise;
"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.
(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.
(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz",
Şeklinde düzenlenmiştir.
Görev yasakları, CMK"nın 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin aykırılıktır.
CMK"nın "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise;
“(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.
(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.
(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu maddede, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafisi; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, red sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır.
CMK’nın “Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi” başlıklı 25. maddesi;
“(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.
(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.” şeklinde düzenlenmiştir.
CMK’nın “Ret İsteminin Geri Çevrilmesi” başlıklı 31. maddesi;
“(1) Mahkeme, kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi istemini aşağıdaki durumlarda geri çevirir:
a) Ret istemi süresinde yapılmamışsa.
b) Ret sebebi ve delili gösterilmemişse.
c) Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa.
(2) Bu hâllerde ret istemi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde de reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir.
(3) Bu konudaki kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesi başkan ve üyelerinin tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı toplu hâlde reddedilemeyeceği, CMK"ya göre mahkeme heyetinin reddi mümkün olmayıp yalnızca heyette yer alan hâkimin veya ayrı ayrı hâkimlerin reddine ilişkin düzenlemelerin mevcut olduğu, kaldı ki red sebeplerine ilişkin delillerin gösterilmediği, talebin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığının açıkça anlaşıldığı, Özel Dairece de benzer gerekçelerle talebin geri çevrildiğinin görülmesi karşısında; ret taleplerinin geri çevrilmesi usul ve yasaya uygun görülmüştür. Öte yandan Mahkeme heyetinde yer alan veya hükme katılan hâkimlerden herhangi birinin görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmadığı da belirlendiğinden, Özel Daire hükmünde CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde düzenlenen hukuka kesin aykırılık hâllerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
3- CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan "Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" ve (f) bendinde yer alan "Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi" hâlleri açısından;
Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan oturumlara ve bu oturumlar sırasında yapılan kovuşturma işlemlerine dair çözümlenmiş SEGBİS kayıtlarının incelenmesinde;
- Tüm duruşmalarda hükme katılacak hâkimlerin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin yanı sıra sanık veya müdafisinin CMK"nın 188. maddesine uygun olarak hazır bulundukları,
- 28.03.2019 tarihli hükmün duruşmalı olarak açık oturumda verildiği,
Anlaşıldığından, Özel Daire hükmünde CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerinde düzenlenen hukuka kesin aykırılık hâllerinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.
4- CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi" hâli açısından;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.
CMK"nın "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.",
"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde;
"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.",
"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;
"(1) Hükmün başına, "Türk Milleti adına" verildiği yazılır.
(2) Hükmün başında;
a) Hükmü veren mahkemenin adı,
b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,
c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,
Yazılır.
(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.
(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.
(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.
(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.
(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir."
Hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasa"nın 141 ve CMK"nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "Sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "Gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "Sonuç (hüküm)" kısmında ise; CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun"un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun"un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkanının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercii tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.
CMK"nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK"nın 289/1-g ve 1412 sayılı CMUK"un 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.
Diğer taraftan, İHAM; bir yargılamada hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda korunabilmesi için davaya bakan mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33). İHAM; mahkemelerin davaya yaklaşma yönteminin, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmaya neden olduğunu tespit ettiği durumları, davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenme hakkı yönünden İHAS"ın 6. maddesinin ihlâli olarak nitelendirmektedir (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84, 85).
İHAM ayrıca, derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak özellikle delillerin kabulü ve değerlendirilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu pek çok kararında yinelemiştir (Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 50; Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68). Buna göre, temel hak ve özgürlüklerin ihlâli sonucunu doğuracak derecede ve keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün (tanık beyanı, bilirkişi raporu veya uzman mütalaası) kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin ilk derece mahkemelerinin görevi olduğunu vurgulamaktadır (Garcia Ruiz/İspanya, B. No: 30544/96, 21/1/1996, § 28; S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44).
Bunun yanı sıra İHAM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni, anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27). Bu anlamda İHAM, mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan “kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama” yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjıanastassıou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33).
Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddiaların kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (AYM, Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).
Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35). Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında "İlgili ve yeterli bir yanıt" vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlâline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39).
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında Özel Daire hükmü değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında kurulan hükümde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yapısının, teşkilatlanmasının ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal sistemi içerisinde gizlice yayılarak kurumları ele geçirmeye yönelik faaliyetlerinin örneklerle anlatıldığı, örgüt içi iletişimde kullanılan haberleşme araçları hakkında detaylı bilgilere yer verildiği, özellikle de Özel Dairece yapılan bu tespitlerin Ceza Genel Kurulunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin yerleşik kararlarına da dayandırıldığı, bununla birlikte, somut davanın özelliğine göre esas sorunların incelenmiş olduğunun açıkça anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararda yer aldığı, yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmadığı anlaşıldığından, Özel Daire hükmünün gerekçeyi içerdiği değerlendirilmiştir.
5- CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yer alan "Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması" hâli açısından;
Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir (AYM; B. No: 014/9817, 26.02.2015), İHAM da bu kapsamda hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır (Ludi/İsviçre, B.No:12433/86, 15.06.1992; Artico/İtalya, B.No:6694/74, 13.05.1980).
Öte yandan, delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten İHAM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlâl edilip edilmediğine karar vermektedir (İHAM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34). İHAM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.
Sanığa soruşturma aşamasında yöneltilen suçlamaların; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi ve bu örgütün yargı yapılanmasında yer aldığına ilişkin olduğu, bu suçlamaların içeriğinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında sanığa sorulan sorularda açıklandığı ve sanığın farklı tarihlerde alınan ifadelerinde anılan suçlamalarla ilgili ayrıntılı bir şekilde beyanlarda bulunduğu, öte yandan, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 20.07.2016 tarihinde düzenlenen tutuklama talep yazısında, sanığa isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamalara yer verildiği, bu bağlamda, suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi ve delillere yer verildiği, bu eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da değerlendirmelerde bulunulduğu, anılan talep yazısının sorgu işlemi öncesinde Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından sanığa okunduğu, ayrıca sorgu tutanağında sanığa isnat edilen suçun okunup anlatıldığı, sanığın sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla ilgili anlatımda bulunduğu, sorulan sorulara cevap verdiği, ayrıca sanık müdafisinin tutukluluğa itiraz dilekçesinde de usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir biçimde beyanda bulunulduğu, dolayısıyla sanık ve müdafisinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutuklamanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin sanığa veya müdafisine bildirilmiş ve sanığa bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında; sanığın genel olarak soruşturma aşamasında savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.
Kovuşturma aşamasında ise sanığa ve müdafisine geniş bir şekilde savunma yapma imkân ve fırsatı tanındığı, zira kovuşturma evresinde yapılan oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere sanık ve müdafisinin ayrıntılı bir şekilde savunmalarını yaptıkları, tüm iddia, argüman ve delillere karşı etkin bir şekilde itiraz etme, tanık beyanlarına karşı savunma yapma ve tanıklara soru sorma haklarının tanındığı, mahkemece sanık ve müdafisinin tanık dinletme talepleri ve sanığın yokluğunda dinlenen tanıkların yeniden dinlenmesi taleplerinin reddine karar verilirken, tanıkların dinlendiği celsede sanık müdafisinin hazır olması, soru sorma imkanının tanınması, sanığa da tanıkların beyanlarına karşı savunma hakkının verilmesi ile kovuşturmada dinlenen tanıkların beyanları ve elde edilen diğer deliller itibarıyla aynı hususlarda yeniden tanık dinlenilmesine ilişkin taleplerin dosyaya yenilik getirmeyeceği ve sonuca etkili olmayacağına ilişkin gerekçe de gösterildiğinden, hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile sanığın savunma hakkının sınırlandırılmadığı, böylelikle adil yargılanma hakkının ihlâl edilmediği anlaşılmaktadır.
6- CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde yer alan "Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması" hâli açısından:
a) Beyanları hükme esas alınan tanıkların dinlenilme usulü bakımından:
Tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyusu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir. Herkes tanık olma ehliyetine sahip olduğundan çocuklar ve akıl hastalarının da tanıklığına başvurabilecektir. Ancak tanığın anlatımlarına itibar edilip edilmeyeceği yargılama makamının takdirindedir. Ceza muhakemesinde, tanık dinlemeye yetkili makam soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise, mahkeme, naip hakim veya istinabe olunan hakimdir.
Tanıklık, kamu hukukundan doğan toplumsal bir ödevdir. Bu nedenle tanığın, hukuka uygun olarak yapılan davet üzerine adli makamlar önüne gelmek, bildiklerini doğru olarak anlatmak ve yemin etme ödevi bulunmaktadır. Bununla birlikte ceza muhakemesinde tanığa bazı haklar da tanınmıştır. Tanığın; tanıklıktan çekinme, kendisi ve yakınları aleyhine açıklamada bulunmaktan çekinme, haklarını öğrenme, korunma, tazminat ve masraflarını isteme hakkı vardır.
Tanığı dinleyecek olan makam tarafından önce tanığın kimliği ve güvenirliği belirlenmelidir. Bu amaca yönelik olarak tanığın adı, soyadı, yaşı, işi, yerleşim yeri, işyeri, geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları, şüpheli, sanık veya mağdurla olan ilişkisine dair sorular yöneltilecektir. Bu şekilde tanığın kimliği, olayın tarafları ile olan ilişkisi ve güvenirliğine ilişkin bilgiler alındıktan sonra tanığa hakları hatırlatılmalı, bu hatırlatma yapıldıktan sonra da tanıklık görevinin önemi ve uyması gereken kurallar anlatılmalıdır.
Konumuzla ilgisi bakımından öncelikle, örgütlü suçluluk kapsamında yürütülen ceza muhakemesi sürecinde etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla ifade veren kişilerin, aleyhine ifade verdikleri diğer kişiler hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yapılan yargılamalarda tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.
Anayasa"nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında; hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Aynı doğrultuda, 5271 sayılı CMK’nın "Tanıklıktan çekinme" başlıklı 45. maddesi;
"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:
a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.
b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.
c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.
d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.
e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.
(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.
(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler",
"Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme" başlıklı 48. maddesi; "Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir" şeklinde hükümler içermektedir.
Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.
Diğer yandan, CMK"nın "Yemin verilmeyen tanıklar" başlıklı 50. maddesi de;
"(1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir:
a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar.
b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar.
c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Doktrinde genel kabul gören görüşe göre örgütlü suçlar, anlaşma suçlarının bir türü olup çok failli suçlardandır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, 2. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 270; Türkan Yalçın Sancar, Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 1998, s. 137; Devrim Aydın, Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s. 277; Ersan Şen, Suç Örgütü, Seçkin Yayıncılık, Mayıs 2018, s. 302, Vesile Sonay Evik, "Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçu", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Nur Centel"e Armağan Özel Sayı, Yıl: 2013, Cilt: 19, Sayı: 2, s. 673). Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak da genel iştirak hükümlerinin ötesinde örgüt kurmak ve yönetmekten ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, s. 276). Dolayısıyla, bu suç tipi açısından müşterek faillik suretiyle iştirak söz konusu olamayacaktır.
Bu bağlamda, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi, diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır.
Diğer yandan, 5237 sayılı TCK"nın “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesi ise;
“(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır...” şeklinde düzenlenmiş olup maddenin ilk dört fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili etkin pişmanlık gösteren faillerin birbirinden farklı koşullarla, cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi hâller kabul edilmiştir.
05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu"na benzer şekilde 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, “etkin pişmanlık” hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlemeyi amaçlamaktadır.
Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK"nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "kanuna aykırı bir yarar vaadi" niteliğinde olmadığı gibi, kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda, adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurunda alınan ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, kendilerine tanıklığa ilişkin kanuni haklarının hatırlatılması, her birinin tanıklık yapacaklarını ve yemin de edeceklerini söyleyerek sanık müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunmuş olmaları, söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte, sanık müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık müdafisine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı sanık ve müdafisine savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.
b) ByLock iletişim sistemine dair deliller bakımından; Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı, 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ve Özel Dairelerce de istikrarla benimsenen kararlar dikkate alındığında; ByLock iletişim sistemine dair delillerin elde ediliş biçimi, güvenilirliği ve hükme esas alınması bakımından herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı açıktır.
c) Arama ve elkoyma işlemleri ile bu işlemler sonucu elde edilen materyallerin incelenme usulleri bakımından;
Soruşturma aşamasında sanığın ikametinde ve iş yerinde yapılan arama işlemi sonucunda el konulan materyaller üzerindeki arama işleminin CMK"nın "Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma" başlıklı 134. maddesine aykırı yapılıp yapılmadığı, söz konusu materyaller üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen delillerin CMK"nın 217. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hukuka aykırı delil niteliğinde olup olmadığı ve hükme esas alınıp alınamayacağının incelenmesi gerekmektedir.
Bilişim sistemlerinin kullanılmasındaki artışa paralel olarak daha çok bilişim sistemleri ve bu sistemlerde tutulan veriler, delil olarak kullanılmaya başlandığı için bu delillerin toplanmasında göz önünde bulundurulması gerekli olan kurallar düzenlenmeye başlanmıştır. Bu kuralların gelişimi ile amacı bilimsel yöntemlerle dijital ortamlarda güvenilir deliller elde etmek olan “adli bilişim” bilimi ortaya çıkmıştır. Bilişim araçlarından deliller elde edilmesi amacıyla bilişim teknikleri kullanılarak yapılan uygulamalar şeklinde tanımlanabilecek olan “adli bilişim” ceza hukukuyla ilgili olarak bakıldığında ceza muhakemesi hukukuna ait bir alandır. (Muharrem Özen-İhsan Baştürk, Bilişim-İnternet ve Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 140) Ülkemizde, adli bilişim alanındaki temel kural ise 5271 sayılı CMK’nın “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı 134. maddesidir.
Gelişen teknolojiyle beraber hayatın her alanında kullanılan bilişim teknolojisi muhakeme konusu olayların aydınlatılmasında etkin rol oynayan deliller arasında ön sıralarda yer almaktadır. 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu"nda “elektronik, optik veya benzeri yollarla üretilen, taşınan veya saklanan kayıtlar” olarak tanımlanan ve bilişim teknolojilerinin temel işlev aracı olan elektronik veriler, bilgisayar sistemleri tarafından otomatik olarak (değişken IP adresleri, log kayıtları, güvenlik kamerası kayıtlar vb.) oluşturulabileceği gibi kullanıcılar tarafından bilgisayar medyaları (dizüstü bilgisayar, PC, hard disk, USB Bellek, CD/DVD, bilgisayar işletim sistemi vasıtasıyla çalışan ve veri yüklenebilen akıllı telefon, mp3 çalar video kameralar, vb.) üzerinde de oluşturulabilmektedir. Soruşturma aşamasında olayın aydınlatılması amacıyla el koyulan veya talep edilen elektronik verilerden doğrudan suçla ilgili olanlar ise elektronik delil olarak kabul edilmektedir. Elektronik delil, bir elektronik araç üzerinde saklanan veya bu araçlar aracılığıyla iletilen, soruşturma açısından değeri olan bilgi ve verilerdir. (Leyla Keser Berber, Adli Bilişim, Yetkin Yayınları, Ankara, 2004, s. 46)
CMK’nın 134. maddesinde geçen bilgisayar teriminden ne anlaşılması gerektiği konusu CMK’da açık bir şekilde belirtilmemiştir. Bilgisayar; belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemleri yapabilen, karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresiyle etkileşimde bulunabilen araçları ifade etmektedir. Genel olarak 134. maddesinin uygulamada; bilgisayar, akıllı telefonlar, GPS cihazları, donanım ve yan donanımlar, verileri dijital olarak kaydetme ve işleme yeteneğinde olan her türlü dijital cihazları kapsadığı kabul edilmektedir. Aynı şekilde madde kapsamına; içağlar, veri tabanları, sistem odaları, sunucular, yedek üniteler, arşivler, veri iletim hatları, yönlendiriciler vs. dâhilinde bulunan tüm dijital alanlar, veriler ve veri taşıyıcıları da girmektedir. Zira bunlar belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemleri yapabilen, karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresiyle etkileşimde bulunabilen araçlar olan bilgisayarların bileşenleri olarak fonksiyon icra etmektedir. Bilgisayar programı, bir bilgisayar vasıtasıyla belirli bazı görevleri gerçekleştirmek için oluşturulan yazılı talimatlar dizisi olarak tarif edilmektedir. Esasen bilgisayar programları bilgisayarların çalışmasını sağlayan düz metin komutlarıdır. Genelde bilgisayarlar, program olmaksızın fonksiyon icra edemezler. Bilgisayar kütükleri daha çok olay kayıtları anlamında log kayıtlarının karşılığı olarak Türkçe"ye çevrilebilirse de CMK’nın 134. maddesinde kastedilen aslında İngilizce “database” olarak bildiğimiz terimin karşılığı olarak “veri tabanı”dır. Hard diskleri veya verilerin saklandığı ortamları ve aynı zamanda her türlü veri taşıyıcıları bilgisayar kütüğü kavramı içerisinde değerlendirilebilir.
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma CMK’nın 134. maddesinde düzenlenmiş olup, CMK’nın 116 ve 123. maddeleri arasında yer alan arama koruma tedbirinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. CD, DVD, flash bellek, disket, harici ve dahili harddisk, bilgisayar özelliği içeren noktaları bakımından akıllı telefon ve benzerlerinden elde edilen ve tamamı “dijital delil” olarak adlandırılan, suistimale müsait olan verilerin; sıhhatini ve güvenliğini sağlamak amacıyla ve bireyin özel hayatına, kişisel verilerine yönelik olumsuz tesirleri göz önünde tutularak “özel koşullara bağlı” bir koruma tedbiri olması nedeniyle, genel adli aramadan ayrıksı ve istisnai olarak ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK’nın 134. maddesine ilişkin kanun taslağı gerekçesi;
“Madde 110. - Madde, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve geçici elkoyma konularını düzenlemektedir. Bireye ait kişisel bilgiler üzerindeki hak, temel insan haklarından olduğundan hakkın kısıtlanabilmesi için yasal düzenleme gerekeceği açıktır.
Ancak bilgisayarlardaki kayıtların gerçeğin açığa çıkarılması yönünden, ceza davasında delil, iz, eser ve emare oluşturacağı ortadadır. Bu itibarla madde hem bu olanağı sağlamak ve hem de bireysel yararları saklı tutmak amacıyla bilgisayar program ve kütüklerinde arama yapılmasını aşağıdaki belirli koşullara tâbi kılmış bulunmaktadır;
1. İki yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler hakkında yapılan soruşturmalarda bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve aygıta geçici olarak elkoyma yapılabilir.
2. Bunun için, söz konusu işleme başvurulmasının zorunlu olması yani bunun bir "ultima ratio" çare oluşturması gereklidir.
3. Bu husustaki kararın mutlaka hâkim tarafından ve gizli olarak verilmesi gerekir. Bu karar, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi tarafından gizli olarak verilecektir.
4. Arama sonucu, suçla ilgili bilgi metin hâline getirilecektir.
5. Bilgiler şifreye bağlanmış ise ve bu nedenle giriş yapılamıyorsa, çözümün yapılabilmesi için araç ve gereçlere, aygıta geçici olarak elkonulabilir. Çözümden hemen sonra bilgisayardaki bilgilere zarar vermeden aygıtın ilgilisine hemen geri verilmesi gerekir.
Dikkat edilmelidir ki, bu maddenin amacı 107 nci maddeden farklıdır. 107 nci maddede bilgisayar işlemekte iken içeri girilmekte ve ilgilinin bundan haberi olmamaktadır. Bu maddede ise, durağan hâldeki aygıtta araştırma, arama yapılmaktadır.
Maddenin öngördüğü geçici elkoyma işlemine itiraz edilebilecektir.”,
Komisyonun değişiklik gerekçesi ise;
“Tasarının 110 uncu maddesinin birinci fıkrasının başındaki "İki yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler" ibaresi suç sınırlamasının kaldırılması düşüncesiyle, son fıkrası gereksiz görülerek metinden çıkarılmış, ikinci fıkraya açıklık getirmek üzere bir cümle ilave edilmiş ve 134 üncü madde olarak kabul edilmiştir.” şeklinde düzenlenmiştir. Kanun tasarısı gerekçesine göre, bireye ait kişisel bilgiler üzerindeki hak, temel insan haklarından olduğundan hakkın kısıtlanabilmesi için yasal düzenleme gerektiğini, ancak bilgisayarlardaki kayıtların gerçeğin açığa çıkarılması yönünden, ceza davasında delil, iz, eser ve emare oluşturacağından CMK"nın 134. maddesi ile hem bu olanağı sağlamak ve hem de bireysel yararları saklı tutmak amacıyla bilgisayar program ve kütüklerinde arama yapılmasının belirli koşullara tâbi kılındığı açıklanmıştır.
Arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan CMK"nın 134. maddesi;
“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.” şeklinde düzenlenmiş iken,
Arama işlemi tarihinden sonra 27.07.2016 tarihli ve 29783 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 668 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum Ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 3/j. maddesinde; “5271 sayılı Kanunun 134 üncü maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu karar, beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlere elkonulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerine elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Anılan düzenleme Bakanlar Kurulunun 20.07.2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı kararı uyarınca, 21.07.2016 tarihinden itibaren 90 gün süreyle ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hâl kapsamında çıkarılan, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlin devamı süresince uygulanacaktır.
Arama işlemi tarihinden sonra 31.07.2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte olan 7145 sayılı Kanun"un 16. maddesi ile madde metni;
“Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.” şeklinde değiştirilmiştir.
25.07.2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “Cumhuriyet savcısının istemi üzerine” ibaresi “hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından” şeklinde değiştirilmiş, fıkrada yer alan “hâkim tarafından” ibaresi madde metninden çıkarılmış, ikinci fıkrasına “bilgilere ulaşılamaması” ibaresinden sonra gelmek üzere “ya da işlemin uzun sürecek olması” ibaresi eklenmiştir. Suç ve arama tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle madde metni bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işleminin yapılabilmesi için Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından verilmiş bir karar olması şartını ararken OHAL döneminde çıkartılan 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 7145 sayılı Kanun ile değiştirilen CMK’nın 134. maddesi ile hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmesine imkân tanınmıştır. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen karar süresi içerisinde hâkim onayına sunulacaktır. Ayrıca CMK’nın 134/2. maddesinde gerekli kopyaların alınabilmesi işleminin uzun sürecek olması sebebiyle de dijital materyallere doğrudan el konulabilecek, kopya alma işlemi el koyma işleminden sonra da yapılabilecektir.
Hükmün uygulanmasına ilişkin ayrıntılara Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nde yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı 17. maddesi, CMK"nın 134. maddesi temelinde düzenlenmiştir. Yönetmelikte ayrıca 3. fıkradan sonra gelmek üzere “Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır.” hükmü eklenmiş olup, 5. fıkra ise Kanun’da yer alan düzenlemeden farklı olarak “Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan verilerin mahiyeti hakkında tutanak tanzim edilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. Bu tutanağın bir sureti de ilgiliye verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
CMK’nın 134. maddesinde tanımlanan tedbire başvurabilmek için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmanın bulunması,
2- Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı,
3- Başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması.
Yukarıda açıklanan üç ön şartın gerçekleşmesi durumunda hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı kararı ile CMK’nın 134. maddesinde tanımlanan tedbire başvurulabilir. Ayrıca tedbirin uygulanacağı bilgisayar, bilgisayar programı ve kütükleri bakımından “şüphelinin kullandığı” ifadesine yer verilerek, bunların şüpheliye ait olması gibi bir koşul da aranmamıştır.
CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinde arama ve el koyma konusunda önemli bir terim “yedekleme” olarak karşımıza çıkmaktadır. Bilişim sitemlerinin tamamına veya bir kısmına el konulmasına karar verilmesi hâlinde, el koyma esnasında öncelikle bilişim sisteminde bulunan bütün verilerin yedeklemesinin yapılmasını şart koşulmaktadır. Ancak Kanun’da yedeklemeden ne murat edildiği açık bir şekilde ifade edilmemiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen “yedekleme” tabirinden, “imaj alma” işlemini anlamak gerekir. Zira imaj alma, dijital medyanın alelade kopyalanması değil aktif, silinmiş veya artık alanlarında bulunan verilerin, orijinal medyadaki hâliyle bire bir aynı, adeta aynadaki görüntüsü gibi yedeklenmesidir. Bu işlem “verilerin özet-kriptografik hash değerinin çıkarılması” olarak da adlandırılmaktadır. (Muharrem Özen-İhsan Baştürk, Bilişim-İnternet ve Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 158)
CMK’nın 134. maddesine göre yukarıda açıklanan ön koşullar gerçekleşmesi üzerine maddesinin 1. fıkrasında belirtilen ilgili makamlardan karar alındıktan sonra “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve El koyma” tedbirinin ne şekilde yapılacağı madde metninde ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. El koyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklenmesi (imaj alma işlemi), yedeklenen kayıtların bir kopyasının şüpheliye veya vekiline verilmesi, bu hususun tutanağa geçirilerek imza altına alınması maddenin şekil şartını oluşturmaktadır. CMK’nın 134/2. maddesi ile el koyma işlemi sırasında imaj alma hususuna istisna getirilmiştir. Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere el konulabilecek, şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde ise el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilecektir.
Bu itibarla somut olayımızda;
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2016 tarihli ve 2016/103606 soruşturma sayılı yazısı ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen 16.07.2016 tarihli yazılı arama emrine istinaden gerçekleştirilen arama sonucu yapılan el koyma işleminin onaylanmasının talep edildiği, Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.07.2016 tarihli ve 2016/3977 d. iş sayılı kararıyla sanığın Ankara Kavaklıdere’de bulunan ikametinde ve Danıştay’da bulunan çalışma odasında yapılan aramada el konulan materyallerle ilgili 16.07.2016 tarihli el koyma işleminin onaylanmasına karar verildiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ile Emniyet Genel Müdürlüğü arasında yapılan 16.07.2016 tarihli görüşme ve talimat tutanağının; “arama yapılacak kişi sayısının oldukça fazla olması, ülkenin içerisinde bulunduğu olağanüstü durum nedeniyle aramayı yapacak personel eksikliği, yine fazla arama yapılması nedeniyle alınacak dijital kopyaların yedekleneceği dijital veri deposu temininde aksaklık yaşanabileceği ve her kopya alınmasının oldukça uzun zaman alacağı sebebiyle, aramalarda elde edilecek bilgisayarlara, bilgisayar kütüklerine, cep telefonlarına, HD, DVD, CD, USB bellek, harici ve dahili hard disk vb. dijital tüm materyallerin mühürlü çuval, koli, delil poşeti vb. eşyalar içerisine muhafaza altına alınması, delil torbası vb. eşyaların mühürlenirken birlikte imza altına alınması, mühürleme işleminin tutanak haline getirilmesi ve akabinde kopya çıkartılması için mühür açma işleminin şahıs veya avukatı nezaretinde tanzim edilecek tutanak haline getirilmesi ve kopya alınması akabinde gerekli teslim işleminin yapılması” şeklinde olduğu,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 16.07.2016 tarihli ve 2016/103606 soruşturma sayılı talebine istinaden Ankara 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 16.07.2016 tarihli ve 2016/3939 d.iş sayılı kararıyla sanıkta ele geçen dijital materyallerde inceleme yapılması, kopya çıkartılması ve bu kayıtların çıkartılarak metin hâline getirilmesi hususunda CMK’nın 134. maddesi gereği izin verilmesine karar verildiği,
Sanıkta ele geçen Samsung marka 353241050153462 IMEI ve R31C907R9ML numaralı tablet bilgisayarda ByLock kalıntısı, Sandisk marka BL150624852D seri numaralı 16 GB flash bellekte PDF formatında Fetullah Gülen’in yazdığı toplam 213 adet kitap bulunduğu,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/103606 sayılı soruşturma evrakı ekinde gelen ve sanıktan ele geçirilen materyallerin bulunduğu delil torbaları Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Adli Bilişim Şube Müdürlüğü Delil Kabul ve Hazırlık Büro Amirliğinde usulüne uygun olarak açılmış olup yapılan işleme ilişkin 03.08.2017 tarihli mühür açma, tespit ve teslim-tesellüm tutanağı tanzim edildiği,
Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.08.2017 tarihli ve 2017/6304 d.iş sayılı kararıyla sanıkta ele geçen dijital materyallerde inceleme yapılması, kopya çıkartılması ve bu kayıtların çıkartılarak metin hâline getirilmesi hususunda CMK’nın 134. maddesi gereği izin verilmesine, ayrıca sanığa ait telefon numaralarına ilişkin iletişimin tespitine CMK’nın 135. maddesi gereği izin verilmesine karar verildiği,
Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Adli Bilişim Şube Müdürlüğünce; Samsung marka tablet bilgisayar için 25.09.2017 tarihinde, Sandisk marka flash bellek için 19.09.2017 tarihinde, veri çıkarma işlemi uluslararası adli bilişim standartlarına uygun olarak yapılmış olup, alınan imajların bir kopyası sanığa veya müdafiye verilmek üzere Seagate marka Z4YF5F1G seri numaralı 1 TB kapasiteli HDD içerisine aktarıldığı, alınan imajların diğer kopyası imaj içerikleri soruşturmacı birim tarafından incelenmek üzere Seagate marka Z4YF5B7Z seri numaralı 1 TB kapasiteli HDD içerisine export edildiği, yapılan işlemler tablet için 25.09.2017 tarihli mobil imaj alma tutanağına ve 26.09.2017 tarihli teknik inceleme ve export (veri çıkarım) raporuna, flash bellek için 21.09.2017 tarihli imaj alma tutanağına ve 29.09.2017 tarihli teknik inceleme ve export (veri çıkarım) raporuna bağlandığı, imaj alma işlemi tamamlandıktan sonra ilgili materyaller ağzı mühürlü delil torbasına konulduğu, 05.10.2017 tarihinde mühür kapatma ve teslim tesellüm tutanağının tanzim edildiği, Ankara Emniyet Müdürlüğünce 18.10.2017 tarihinde sanık veya müdafiye verilecek imaj kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, bilirkişiye teslim edilecek imaj kopyasının ise 26.10.2017 tarihinde teslim tesellüm tutanağı ile teslim edildiği anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında arama işleminin CMK"nın 134. maddesine uygun yapılıp yapılmadığı, söz konusu materyaller üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen delillerin CMK"nın 217. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hukuka aykırı delil niteliğinde olup olmadığı ve hükme esas alınıp alınamayacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde;
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen 16.07.2016 tarihli yazılı arama emrine istinaden gerçekleştirilen arama sonucu yapılan el koyma işleminin Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.07.2016 tarihli ve 2016/3977 d. iş sayılı kararı ile onaylanmasına karar verildiği, ayrıca arama işleminden önce Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16.07.2016 tarihli ve 2016/3939 d.iş sayılı kararıyla, imaj alma işleminden önce de Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.08.2017 tarihli ve 2017/6304 d.iş sayılı kararı ile CMK’nın 134. maddesi kapsamında gerekli iznin alındığı anlaşıldığından Sulh Ceza Hâkimliği kararında da belirtilen gerekçelerle kabul edildiği üzere yapılan soruşturmada somut delillere dayalı kuvvetli suç şüphesinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması şeklindeki şartların gerçekleşmesi, CMK’nın 134. maddesine göre verilecek koruma tedbiri uygulamasına ilişkin kararın hâkim kararı olması sebebiyle itiraz kanun yoluna tabi olduğu hâlde sanık ve müdafisi tarafından karara itiraz edilmemesi,
Arama yapılacak şüpheli sayısının oldukça fazla olması, ülkenin içerisinde bulunduğu olağanüstü durum nedeniyle aramayı yapacak personel eksikliği, yine fazla sayıda arama yapılması nedeniyle alınacak dijital kopyaların yedekleneceği dijital veri deposu temininde aksaklık yaşanabileceği ve kopya alınmasının oldukça uzun zaman alacak olması sebebiyle sanıkta ele geçirilen materyallere CMK’nın 134/2. maddesi uyarınca el koyulduğu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından da aramayı yapan kolluk birimlerine bu hususlar belirtilerek dijital materyallere doğrudan el koyulması talimatı verildiği, 27.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 668 sayılı KHK’nın 3/j. maddesi ile; kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması hâlinde bu araç ve gereçlere el koyulabileceğinin kabul edildiği, anılan düzenlemenin olağanüstü hâlin devamı süresince uygulandığı, sonrasında ise 31.07.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7145 sayılı Kanun"un 16. maddesi ile CMK’nın 134. maddesinin 668 sayılı KHK’ya uygun olarak değiştirildiği hususları ile yapılan el koyma işlemine CMK 134/2. maddesinin izin vermesi, olağanüstü durumun varlığı dikkate alındığında kanuni düzenlemelerin 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünden sonra değiştirilerek yedekleme işleminin uzun sürecek olmasının el koyma işlemine sebep olarak gösterilmesi ile birlikte değerlendirildiğinde,
CMK’nın 134/2. maddesine göre gerekli kopyaların alınması hâlinde el koyulan materyallerin iade edileceğinin belirtilmesi sebebiyle gerekli kopyaların alınamaması durumunda bu materyallerin de iade edilmesinin beklenemeyeceği, CMK’nın 134. maddesine göre el koyulan dijital materyallerin asılları ile yedeklenen verilerin bir kopyasının şüpheliye veya vekiline verilmesi öngörülmüş ise de 15.07.2016 tarihinde Ülke genelinde başlayan ve 19.07.2018’e kadar devam eden hükümeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, ele geçirilen dijital materyallerde bulunması muhtemel devlet sırrı niteliğindeki bilgiler, TCK’nın 54/4. maddesinde düzenlenen “Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir.” hükmünde belirtildiği şekilde el koyulan sistemin aslında veya yedeğinde açıkça suça konu verilerin mevcut olup olmadığı yargılama sonucunda anlaşılacağı için bunların aslının sanığa verilmemesi gerektiği, yedekleri taraflara verilmemiş dijital delillerin, delil güvenliğine yönelik herhangi bir hileli yönlendirme yok ise diğer delillerle birlikte değerlendirilmesine ve bu delillerin hükme esas alınmasına engel bir durumun bulunmadığı, kaldı ki kopyaların alınmasından sonra el koyulan dijital materyallerin mahkeme tarafından sanığa iade edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde yapılan arama ve el koyma işleminin CMK’nın 134. maddesine uygun olduğu,
Ayrıca el koyulan materyallerin bulunduğu delil torbalarının Adli Bilişim Şube Müdürlüğünde görevli adli bilişim uzmanları tarafından delil bütünlüğünün bozulmaması göz önüne alınarak usulüne uygun olarak açılması, 03.08.2017 tarihli mühür açma tutanağında sanığa ait dijital materyallerin arama işleminden sonra “... ibareli” bulgu poşetine/torbasına konulduğunun ve mühürlendiğinin, arama tutanağı veya mahkeme kararında hatalı, eksik bilgilerin olması ve el koyulan eşyaların usulüne uygun şekilde mühürlenerek bulgu torbasına konulmaması durumunda ise mühür açılmadan bulgu torbalarının iade edileceğinin belirtilmesi, Adli Bilişim Şube Müdürlüğünce veri çıkarma işleminin uluslararası adli bilişim standartlarına uygun olarak yapılması, alınan imajların bir kopyası sanığa veya müdafisine verilmek, diğer kopyası ise incelenmek üzere iki ayrı hard disk içerisine export edilmesi, yapılan işlemler için imaj alma tutanağına, teknik inceleme ve export (veri çıkarım) raporuna bağlanması, imaj alma işlemi tamamlandıktan sonra ilgili materyallerin ağzı mühürlü delil torbasına konularak mühür kapatma ve teslim tesellüm tutanağının tanzim edilmesi, dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle usulüne uygun zapt edilip mühürlenmesi ve dijital delillere dışarıdan müdahale edildiğini gösterir herhangi bir bulguya rastlanılmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde imaj alma işleminin usulüne uygun şekilde uzman kişiler tarafından dijital materyallerin delil olma niteliği korunarak gerçekleştirildiği anlaşıldığından sanıktan elde edilen elektronik deliller toplanırken kişisel verilerin ve özel hayatın gizliliğinin korunması ilkelerine aykırı davranılmamakla birlikte CMK’nın 134. maddesine uygun hareket edildiği, Özel Dairece “FETÖ/PDY örgütü üyeliği/yöneticiliği suçları, karakteristiği itibarıyla uzun denecek bir süreye yayılmıştır. Bu süreçte gizliliğe ve mahsus tedbirlere büyük önem veren örgütün, bazı delilleri tamamen veya kısmen ortadan kaldırma yeteneği, zamanın etkisiyle bazı delilerin kısmen de olsa aşınmış olması gibi hususlar dikkate alınarak elde edilen ve dosyaya giren deliller büyük bir dikkatle ve bütüncül bir yaklaşımla değerlendirilerek maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına çalışılmıştır. Özellikle elektronik delillerin değerlendirilmesinde, diğer delillerle doğrulanması, hayatın olağan akışına ve akla uygun olup olmadığı, örgütsel yönü, dosya kapsamına uyumluluk gösterip göstermediği” hususları dikkate alınarak elektronik delillerin değerlendirildiğinin yeterli gerekçe ile açıklanması karşısında; bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işlemi sonucu elde edilen delillerin CMK"nın 217. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hukuka aykırı delil niteliğinde olmadığı ve bu nedenle hükme esas alınabileceği kabul edilmelidir.
d- Ortak baz istasyonu kullanımına ilişkin iletişimin tespiti ve Bank Asya’dan talep edilen banka kayıtlarının delil olarak kullanılması bakımından;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun"un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adlî kolluk ve görevi düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK"nın 2. maddesinin (e) bendinde soruşturma; “Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,.. ifade eder” şeklinde tanımlanmış,
“İhbar ve şikâyet” başlığını taşıyan 158. maddesi;
“(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.
(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye"nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.
(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.
(6) İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikâyet edilen kişiye şüpheli sıfatı verilemez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikâyetçiye bildirilir ve bu karara karşı 173 üncü maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü hâlinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından görülebilir.
(7) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.”,
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlığını taşıyan 160. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür”,
“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlığını taşıyan 161. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür...” şeklinde düzenlenmiştir.
CMK’nın 158. maddesine göre asıl olan ihbar veya şikâyetin Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk birimlerine yapılmasıdır. Valilik, kaymakamlık ya da mahkemelere yapılan ihbar veya şikâyetlerin de ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekir. İlgili düzenlemeye göre bir suçun işlendiği iddiasını içeren ihbar veya şikâyetlerle ilgili görevlendirilen makam Cumhuriyet Başsavcılığı veya adına hareket eden kolluk birimleridir.
Soruşturmanın “kamusallığı” ve kural olarak “mecburiliği” ilkesi uyarınca Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimi veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere işin gerçeğini araştırmaya başlar. CMK"nın 160/1. maddesine göre, savcının bu evredeki görevi bir suçun işlendiği izlenimi veren bir hâli öğrenir öğrenmez işin gerçeğini araştırmaktır. Soruşturma evresi, CMK’nın 2. maddesine göre; suç şüphesinin öğrenilmesi anında başlar ve mahkeme tarafından iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi kapsar ve Cumhuriyet savcısının yetki ve sorumluluğu altında yürütülür. Soruşturma evresinin asli görevli ve yetkilisi Cumhuriyet savcısıdır.
Cumhuriyet savcısı, soruşturma sırasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesinde güvence altına alınmış bulunan temel haklara ve evrensel hukuk kurallarına saygı içinde hareket etmelidir. Bu nedenle, Cumhuriyet savcısı maddi gerçeğe ulaşılması ve adil bir yargılanmanın yapılabilmesi için şüphelinin lehine ve aleyhine olan tüm delilleri toplayıp koruma altına almak ve aynı zamanda şüphelinin haklarını korumakla görevlidir. Bu anlamda Cumhuriyet savcısı nesnel davranmak yükümlülüğü altındadır.
5271 sayılı CMK’nın 160. maddesinin birinci fıkrasında Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı, 161. maddesinin birinci fıkrasında doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabileceği ve 170. maddesinin birinci fıkrasında da kamu davasını açma görevinin Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirileceği belirtildikten sonra, aynı maddenin devam eden fıkralarında; soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısının bir iddianame düzenleyeceği, görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede; şüphelinin kimliğinin, varsa müdafisinin, maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliğinin, mağdurun veya suçtan zarar görenin vekilinin veya kanunî temsilcisinin, açıklanmasında sakınca bulunmaması hâlinde ihbarda bulunan kişinin kimliğinin, şikâyette bulunan kişinin kimliğinin, şikâyetin yapıldığı tarihin, yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddelerinin, yüklenen suçun işlendiği yerin, tarihin ve zaman diliminin, suçun delillerinin, şüphelinin tutuklu olup olmadığının; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların sürelerinin gösterileceği hüküm altına alınmıştır.
Yine bu madde uyarınca; iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı, iddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususların değil, lehine olan hususların da ileri sürüleceği, iddianamenin sonuç kısmında da, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiğinin; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbirinin açıkça belirtileceği öngörülmüştür.
Ayrıca ifade etmek gerekir ki; ceza muhakemesi hukukumuzda duruşmanın doğrudan doğruyalığı (yüz yüzelik) ve sözlülük ilkeleri esas alınmış olup hüküm verecek olan mahkeme hâkimi sanık, tanık ve olayın tüm delilleri ile birebir karşı karşıya gelecektir. Böylece, belirtilen ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “adil yargılama” hakkının temel gerekleri ve CMK"nın 217. maddesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecektir.
Yine, ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp delil serbestisi içinde yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
Ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu doğrultuda, 5271 sayılı CMK"da delillere ilişkin düzenlemelerde mahkemenin de her bir delile re"sen ulaşıp o delili tartışmaya açmasına imkân tanınmıştır. Çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hâllerde re"sen bilirkişiye başvurulabilmesi, naip veya istinabe olunan hâkim tarafından keşif yapılabilmesi gibi düzenlemeler de bu yöndeki kabulü doğrular niteliktedir. Aynı şekilde, CMK"nın 332. maddesi uyarınca, mahkemenin çeşitli kurumlardan yazılı olarak bilgi isteyebilmesi de talep koşuluna bağlanmamıştır. Dolayısıyla, medeni muhakemeden farklı olarak ceza muhakemesinde benimsenen en önemli prensibin, hâkimin de delil araştırabilmesi olduğu anlaşılmaktadır.
Gelinen bu aşamada telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespitine ilişkin yasa hükümlerine değinmekte yarar bulunmaktadır.
İletişimin tespitine ilişkin hâkim kararı verildiği tarihte CMK’nın 135. maddesinin 6. fıkrası; “Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir.” şeklinde düzenlenmişken, 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 26. maddesiyle, bu maddenin altıncı fıkrasına “soruşturma aşamasında hâkim” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı” ibaresi, fıkranın son kısmına ise “Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.” ibareleri eklenmiş olup böylelikle Kanun metni son şeklini almıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 19.09.2016 tarihli ve 103606 sayılı talep yazısına istinaden Ankara 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 22.09.2016 tarihli ve 2016/2262 d.iş sayılı kararı ile; sanığın kullandığı GSM hatlarına ilişkin olarak 01.06.2014-20.07.2016 tarihleri arasındaki gelen-giden arama, sms, baz istasyonları ve kullanıcı bilgilerini içerir HTS raporlarının temini için CMK’nın 135/6. maddesi gereğince izin verildiği, ayrıca Özel Dairece 24.01.2018 tarihinde yapılan tensip ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığından, sanığa ait GSM hatlarının 11.08.2014-18.07.2016 tarihleri arasındaki gelen-giden arama, SMS, baz istasyonları ve kullanıcı bilgilerini içerir HTS raporları ile Asya Katılım Bankası AŞ Genel Müdürlüğünden sanığın banka ile irtibatının bulunup bulunmadığı, olması hâlinde hesap hareketlerinin talep edildiği anlaşılmakla;
CMK’nın 135/6. maddesine göre 6763 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 02.12.2016 tarihine kadar iletişimin tespine ilişkin kararı, soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme, yürürlük tarihinden sonra ise soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkemenin verebileceğinin düzenlenmesi, Cumhuriyet savcısının delil toplama yetkisi kapsamı ile CMK’nın 135. maddesinin 6. fıkrasına göre Sulh Ceza Hâkimliğinden iletişimin tespiti kararını talep etmesi,
CMK"da delillere ilişkin düzenlemelerde mahkemenin de her bir delile re"sen ulaşıp o delili tartışmaya açmasına imkân tanınması, CMK"nın 332. maddesi uyarınca, mahkemenin çeşitli kurumlardan yazılı olarak bilgi isteyebilmesi, Bankacılık mevzuatında banka kayıtlarının adli makamlar tarafından talep edilmesi ve kullanılmasının herhangi bir ön koşula bağlanmaması,
Ayrıca, ceza muhakemesine hâkim olan re"sen araştırma ve delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi doğrultusunda, kovuşturma makamınca gerekli görüldüğü takdirde sanığın hem aleyhine hem de lehine olabilecek tüm delillerin toplanmasına dair işlemlerinin makul sürede ve adil yargılanma hakkının gereği olduğu,
Değerlendirildiğinden, CMK’nın 135/6. maddesine göre temin edilen iletişimin tespiti ile hesap hareketlerini gösterir banka kayıtlarının CMK"nın 217. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hukuka aykırı delil niteliğinde olmadığı ve bu nedenle hükme esas alınabileceği kabul edilmelidir.
III- Sanık ... Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmünün İsabetli Olup Olmadığına Dair Maddi Hukuka İlişkin Uyuşmazlık Konuları Değerlendirildiğinde;
Sanık ..."ın; 17.02.1989 tarihinde açıktan atama ile Polis Akademisinde öğretim üyesi olarak göreve başladığı, 03.03.2011 tarihinde Cumhurbaşkanı tarafından Danıştay Üyesi olarak seçildiği, sanığın 01.09.2016 tarihinde terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğundan bahisle kamu görevinden çıkarılmasına karar verildiği,
Sanığın örgütün mahrem sınıfında yer alan Emniyet ve daha sonra Yargı teşkilatlarında görev aldığı, tanık ..."in beyanına göre, 1980"li yıllarda örgütün Polis Akademisinde yoğun kadrolaşması kapsamında sanığın da Polis Akademisine öğretim üyesi olarak yerleştirildiği, bilahare örgütün girişimleriyle İngiltere"ye yüksek lisans için gönderildiği, yurda döndükten sonra örgütün Emniyet imamı ...tarafından polis akademisindeki öğretim görevlilerinden sorumlu imam olarak görevlendirildiği, sanığın ikametinde de cemaat toplantısı yapıldığı ve toplantının imamlığını da sanığın yaptığı, 1986 yılında örgüt lideri Fetullah Gülen’in Isparta ilinde askerlik yapan sanığı ziyarete gittiği, birlikte Antalya"dan İzmir"e giderken polis tarafından Burdur"da yakalandıkları, bu olaydan dolayı sanığın hâkimlik stajından ihraç edildiği için kendisine 2 yıl maaş verildiği,
Danıştay eski üyesi olan tanık ..."ın beyanına göre sanığın FETÖ mensubu olduğu, bu nedenle o tarihte İdari Dava Daireleri Kurulunda görev yapan sanığın ... ve İbrahim Ali Usta ile birlikte FETÖ"nün talimatı doğrultusunda örgüt bağlantısı olan dernek lehine oy kullandıkları, yine örgüt mensuplarının dava dosyasına yansıyan ByLock görüşme içeriklerine göre, örgüte ait yurtların ve dershanelerin kapatılmasına ilişkin idari davalarda örgüt lehine karar alınması ve bu kararların benzer davalara emsal oluşturmasını sağlamak amacıyla, bu davaların temyiz incelemesi için dosyaların o dönem aralarında örgüt mensuplarının da bulunduğu Danıştay 17. Dairesine gönderilmesine önem atfettikleri, ByLock mesajlaşmaları, sanığın 17. Daireye görevlendirilmesi ile tanık ..."ın beyanları birlikte değerlendirildiğinde görevlendirmelerinin örgüt tarafından yakından takip edildiği, bu davaların temyiz incelemesi sırasında yapılan müzakerelerde de objektif hukuki kanaatlerinin ötesinde, uyuşmazlığın örgüt lehine çözümlenebilmesi için ve örgütsel saikle hareket ettiği,
Tanıklar ... ve ...’in, Danıştay"daki FETÖ mensuplarının blok hâlinde hareket etmesinden doğan rahatsızlık üzerine 2013 yılında yapılan toplantılara cemaat mensubu olmadığını düşündükleri isimleri çağırdıklarını, sanığın da cemaatçi olduğu yönünde genel bir kanaat olduğu için çağrılmadığını beyan ettikleri, yargı teşkilatında aktif ve önemli görev alan tanıklar tarafından da sanığın örgüte olan yakınlığının vurgulandığı,
Örgüt lideri Fetullah Gülen’in 31.12.2013 tarihinde örgütün finans kaynaklarından olan Bank Asya’ya para yatırılması talimatı üzerine sanığın 30.01.2014 tarihinde 50.500 TL nakit yatırmak suretiyle katılım hesabı açtığı, 01.04.2016 tarihine kadar bu hesaplara yüklü miktarda para transferleri yaptığı, ayrıca örgütle iltisaklı kişi, kurum ve kuruluşlarla çok sayıda para transferinin bulunduğu, banka kayıtlarının incelendiği MASAK raporuyla da sanığın örgüte olan sadakat ve bağlılığı ile diğer örgüt mensuplarıyla irtibatının belirlendiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün "sivil imamı" oldukları değerlendirilen kişilere yönelik yürütülen soruşturma kapsamında, sözde sivil imamların kullandıkları değerlendirilen telefon hatlarıyla, haklarında aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen yüksek yargı eski üyelerinin kullandıkları telefon hatlarına ait HTS kayıtlarının karşılaştırılarak incelenmesi sonucunda düzenlenen raporlara göre; sanık ... adına kayıtlı bazı hatların sözde sivil imam olduğu değerlendirilen kişiler ile yüksek yargı eski üyelerine ait hatlarla aynı tarih ve saat aralığında aynı lokasyon bilgisine sahip olduklarının tespit edildiği, zaman ve mekan çeşitliliği, sanığın birlikte olduğu değerlendirilen kişilerin örgüt içerisindeki mevcut konumları ile anılan şahısların sivil imam ve yüksek yargı eski üyeleri olması, ayrıca sanığın FETÖ/PDY şüphelileri olan ... ve ... ile birlikte kısa zaman aralıklarıyla yurt dışına çıkış yaptıkları da nazara alındığında sanık ile bu şahısların ortak baz sinyallerinin tesadüfi olmadığı ve aralarında örgütsel bir ilişki bulunduğu,
Sanığın evinde ele geçirilen flash bellekte toplam 213 adet Fetullah Gülen’in yazdığı kitap bulunduğu, bu durumun sanığın örgüt liderine, onun öğreti ve ideolojisine ilgisini ve bağlılığını gösterdiği,
Sanığın ayrıca, 6723 Sayılı Danıştay Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"la, yüksek yargıda FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup kişilerin tasfiyesinin amaçlandığına dair kamuoyunda oluşan algı doğrultusunda, sanığın cübbesini Danıştay"da bulunan odasının camına bina dışından görülecek şekilde astığı, Kanun’un kabulünden sonra ise odasının girişinde bulunan isimliğin altına “Giderken odamı boşaltmayacağım, Hırsızlara herşey caiz” yazdığı, sanığın bu eylemi bizatihi suç teşkil etmemekle birlikte, basında ve sosyal medyada bu Kanun"a yönelik kanaatini açıklayan diğer kişilerden farklı olarak, sanığın mesleki konumu, örgütün mahrem yapılanmasında yer alması ve anılan Kanun"un hedef alındığı değerlendirilen yapıya yönelik kamuoyu algısı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın söz konusu eylemi Anayasa"da güvence altına alınan ifade hürriyetinin ötesinde, örgüt mensuplarının Anayasal kurumlarda varlıklarının ve etkinliklerinin sürdürülmesine yönelik örgütsel saikle gerçekleştirdiği, sanık hakkında başlatılan adli soruşturmadan kısa bir süre önce gerçekleşen ve sanığın örgüt üyeliğine dair icrai hareketlerinden birini de oluşturan söz konusu eylemin, sanığın yakalanma anına kadar örgüt üyeliği suçunu işlemeye devam ettiği ve suçüstü hâlinin yukarıda yapılan açıklamalar dışında bu bakımdan da mevcut olduğu noktasında göz önünde bulundurulması gerektiği,
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın örgüt üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ettiği, örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik hiçbir bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü idari ve yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında önce Polis Akademisine öğretim görevlisi olarak sonra da Danıştay Üyeliğine yerleştirildiği, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik olarak örgütsel saikle hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptığı, bu suretle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Özel Dairece mahkûmiyet hükmüne esas alınan deliller karşısında; 2010-2011 yıllarında yapılan Komiser Yardımcılığı sınavında soru hazırlama komisyonunda görevli olan sanık hakkında Polis Akademisi Başkanlığı tarafından disiplin soruşturması başlatılması, Turgut Özal Üniversitesi ve İpek Üniversitesi mütevelli heyeti üyesi olması sebebiyle sanığın mal varlığına el konulmasına karar verilmesi, Danıştay Başkanlığı tarafından başlatılan disiplin soruşturması kapsamında alınan ..., ... ve..."ın tanık ifadeleri ve ..."nın kollukta alınan ifadesi ile teşhis tutanağının hükme esas alınmamasının sonuca etkili olmadığı değerlendirilmiştir.
Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY"nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla "mahrem alan" kapsamında yer alması ve sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu sebeplerle, sanık ... yönünden TCK"nın 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Bununla birlikte, sanığın örgütte kaldığı süre ve bu süre içerisindeki örgütsel eylemlerinin çeşitliliği itibarıyla suç kastının yoğun olması, örgütün mahrem yapılanmasında ve bu yapılanmanın da hem Polis Akademisi hem de sonradan Danıştay gibi örgüt tarafından büyük önem taşıyan Anayasal bir kurum içerisindeki örgütlenmesinde yer alması, bu örgütlenme içerisinde tanık beyanları ve diğer delillerle ispatlandığı şekilde örgütsel saikle gerçekleştirdiği eylemlerin niteliği, işlediği suçla meydana gelen tehlikenin ağırlığı birlikte değerlendirildiğinde; alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren bu suçta temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak dokuz yıl olarak tayin edilmesi dosya kapsamına uygun olup TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmamaktadır.
Yine, sanığın kovuşturma aşamasında mahkeme heyetine ve Cumhuriyet savcısına hitaben sarf ettiği “Yarın Savcının değil sizin başınız ağrır, gerek Anayasa Mahkemesinde, gerek AİHM"den bu döndüğü zaman sizin hakkınızda çok acaip tazminatlar çıkar ve bunları emekli olduğunuzda ödeyemezsiniz çoluk çocuklarınıza, torunlarınıza kalır. Bunu hatırlatayım. Bu yanlışı”, “Hukuki değeri bulunmayan, dedikodu değeri bile olmayan tahminlerle, olsa olsa ön yargılarıyla silahlı terör örgütü üyeliğiyle itham edilmemi, yargılanmamı, yıllarca hücrede hapsedilmemin yorumunu geleceğin pırlanta kalpli, tarafsız, aydın beyinli zeki hukukçularına bırakıyorum” ve “kanıtsız, delilsiz, mesnetsiz, örneksiz, desteksiz, soyut ve alçakça olan bu iftirayı sayın savcıya iade ediyorum” şeklindeki sözleri Özel Dairece mahkeme heyetine ve iddia makamına karşı savunma sınırlarını aşar şekilde saygısız tutum ve davranışlar olarak nitelendirilerek hakkında TCK"nın 62. maddesinde öngörülen takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasının da isabetli olduğu değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâlleri ile sanık müdafisinin maddi hukuka ilişkin temyiz itirazıyla sınırlı olarak incelenmesi sonucunda, Özel Daire kararı isabetli olup sanık müdafisinin maddi hukuka ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.03.2019 tarihli ve 12-45 sayılı; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
2- Onama kararı ve sanığın tutuklukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme isteklerinin REDDİNE,
3- Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 10.10.2019 tarihinde yapılan müzakerede sanık müdafisinin 03.04.2019 tarihli temyiz dilekçesinin geçerli bir temyiz nedeni içerip içermediğine ve içerdiğinin kabul edilmesi hâlinde de temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağına ilişkin uyuşmazlık konuları bakımından oy çokluğuyla, mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu ile sanık hakkındaki salıverilme istekleri bakımından oy birliğiyle karar verildi.