Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 50-685

Sanık ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma ve infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçlarından açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda eylemin TCK"nın 44. maddesi gereğince en ağır cezayı gerektiren infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK’nın 297/1-son, 62, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Kocaeli 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.12.2007 tarihli ve 50-685 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 12.11.2015 tarih ve 4716-4438 sayı ile;
"...Tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında TCK"nın 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
1- Başka suçtan tutuklanan sanığın cezaevine tesliminden sonra yapılan üst aramasında iki paket halinde 49 mg eroin, 1 adet enjektör ve 1 adet küçük şişe kapağının ele geçmesi, savunmasında uyuşturucu kullandığını ve bağımlısı olduğunu, tutuklandıktan sonra üzerindekileri bir yere bırakma imkânı bulunmadığını beyan etmesi karşısında; hiç kimsenin kendisini suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolla delil göstermeye zorlanamayacağına ilişkin Anayasa"nın 38/5. maddesine göre sanıktan, üzerinde uyuşturucu bulunduğunu söyleyerek suçunu ikrar etmesinin beklenemeyeceği gibi gerek uyuşturucu madde ile birlikte ele geçen malzemelerin uyuşturucu kullanma alışkanlığını ortaya koyması, gerekse mahkemenin de sanığın bağımlılıktan kurtulması amacıyla gerekli tedavi tedbirlerinin uygulanması için Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulmasına karar vermesi dikkate alındığında sanığın tutuklama sırasında üzerinde bulunan uyuşturucuyu bilinçli olarak ve cezaevine sokma saikiyle görevlilere teslim etmediği şeklinde bir sonuca varılamayacağı; ceza hukukunun temel prensiplerinden olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi de nazara alındığında sanığın eyleminin TCK"nın 191. maddesinde tanımlanan kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabul ve uygulamaya göre;
2- Sanığın cezaevine teslimi sırasında yapılan üst aramasında uyuşturucu maddenin ele geçmesi karşısında eyleminin kalkışma aşamasında kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,..."
İsabetsizliklerinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Başkanı E. Yeşil ve Daire Üyesi B. Savtok;
"Sanığın başka suçtan tutuklanıp cezaevi görevlilerine teslim edildikten sonra yapılan üst aramasında iki paket içerisinde 49 mg eroin maddesinin ele geçirilmesine göre sübut bulan üzerine atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan cezalandırılmasına karar verilirken eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı ve cezasından TCK"nın 35/2. maddesi ile indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülerek hükmün bu sebepten dolayı bozulması," görüşleriyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.02.2016 tarih ve 157543 sayı ile;
"İtiraza konu uyuşmazlık sanık ..."in cezaevine girerken yapılan üst aramasında, uyuşturucu madde ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen eylemin TCK"nın 191/1. maddesinde yazılı suçu mu yoksa TCK"nın 297/1. maddesinde yazılı suçu mu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
İnfaz Kurumuna veya Tutukevine Yasak Eşya Sokmak
Madde 297 - (1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.
(2) Anayasa Mahkemesinin 07/07/2011 tarih ve 2010/69 Esas ve 2011/116 Karar sayılı ilamıyla, iptal edildi,
(3) Bir ve ikinci fıkrada tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bir ve ikinci fıkralarda tammlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir.
5237 sayılı TCK"nın 297 maddesinin gerekçesinde,
Madde metninde, bazı eşyaların yetkisiz olarak ceza infaz kurumuna sokulması veya bulundurulması, suç olarak tanımlanmış ve eylemler müeyyide altına alınmıştır.
Birinci fıkrada, infaz kurumu veya tutukevine sokulan veya bulundurulan eşyanın silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı olması hâlinde verilecek ceza belirlenmiştir. Ancak, bunlardan silahın, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin temin edilmesi ya da bulundurulması esasen suç teşkil etmektedir. Bu durumda fikri içtima hükümlerine göre fail daha ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılacaktır. Ancak, bu şekilde belirlenen ceza, fıkrada belirtilen oranda artırılacaktır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, ceza infaz kurumu veya tutukevine yasak eşya sokma suçlarının tutuklu veya hükümlülerin muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi, bu suçlar açısından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir.
Dördüncü fıkrada ise, suç konusu yasak eşyayı infaz kurumu veya tutukevinde bulunduran kişiler açısından bir etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir.
TCK"nın 297/1. maddesinde yazılı cezaevine yasak eşya sokma suçu ceza infaz kurumu veya tutukevine, birinci fıkrada sayılan maddelerin sokulması veya bulundurulması suretiyle işlenmektedir. Seçimlik hareketli bir suç tipi olarak düzenlenmiştir. Maddede sayılan yasak eşyanın herhangi birinin içeriye sokulması veya bulundurulması ile bu suç işlenmiş olur.
Bulundurma kavramı; yasak olduğu belirtilen eşyanın kişinin üzerinde veya egemenlik alanında tutması anlamına gelmektedir. Ancak, bulundurma sayılabilmesi için, bu tutmanın makul bir süreyi kapsaması gerekir. Nitekim bir kararda bulundurmanın ‘devamlılık gerektirdiği’ belirtilmiştir .
İnfaz kurumu veya tutukevine sokulması veya bulundurulması suç sayılan maddeler sınırlı biçimde; silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde ve elektronik haberleşme aracı olarak belirtilmiştir. Bunlar dışındaki maddelerin sokulması veya bulundurulması, 1. fıkradaki suçu oluşturmayacaktır.
İçeriye sokulması ve bulundurulması yasak olan silahlar; TCK"nın 6. maddesinde tanımlanan nitelikteki silahlardır.
Uyuşturucu ve uyarıcı maddeler esrar eroin vb. tüm uyuşturcu ve uyarıcı haplar ve bu kapsamdaki tüm maddeler elektronik haberleşme aracı; cep telefonu, çağrı cihazı, telsiz, kamera, bilgisayar, faks makinesi vb. araçlar olabilmektedir.
Cep telefonu sim kartlarının elektronik haberleşme aracı niteliğinde olduğu kabul edilmektedir.
TCK"nın 297. maddesinde düzenlenen suçlar yalnızca kasten işlenebilir, taksirle işlenemez. Bu suçların manevi unsuru bakımından saik veya maksat aranmadığından, genel kast yeterlidir, özel kast aranmaz. Ancak TCK"nın 297/1. maddesinin birinci fıkrasında sayılan yasak eşyalar kanunen yasak olduğu bilinmesi gereken eşyalardandır. Failin bu eşyaların cezaevi veya tutukevine sokulmasının yasak olduğunu bilmesi gerekir.
297. maddede yazılı suçlar; ceza veya tutukevine yasak eşyanın sokulması, bulundurulması ya da kullanılması ile oluşmaktadır. İcra hareketlerine başlanılmış iken, belirtilen neticelerden birinin meydana gelmesi failin iradesi dışındaki nedenlerle önlenmiş ise teşebbüs ile sorumlu tutulur.
İcra hareketlerinin tamamlanmasından failin iradi olarak vazgeçmesi durumunda gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır.
Ceza veya tutukevine öngörülen yasak eşyanın sokulması eylemi bakımından, kurumun hükümlü veya tutuklulara ayrılmış bölümüne eşyanın geçirilmesi hâlinde icra hareketi tamamlanmaktadır. Bu nedenle, dış kapı ve idari kapılardan geçilse dahi, infaz kurumuna geçilmeden önce duyarlı kapıda yapılan aramada eşyanın ele geçmesi durumunda, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmelidir. Yargıtayın geçmiş uygulamaları da bu yöndedir.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde,
Maddi olayda sanık ..."in tutuklanarak İzmit C Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna getirildiği sırada görevlilerce yapılan üst aramasında 49 mg eroin ve bu maddenin kullanımına yarayan enjektör, kalaylı kağıt parçası ve eroin bulaşıklı iki adet metal şişe kapağının ele geçirilmesi ve sanığın uyuşturucu madde kullandığını ikrar etmesi şeklinde gerçekleşen eyleminde sanığın TCK 297/1-2. cümle kapsamında yazılı cezaevine yasak eşya sokmak suçunu işlediği ancak sanığın ceza infaz kurumunun hükümlü veya tutuklulara ayrılmış bölümüne uyuşturucu maddesini getiremeden görevlilerce üst aramasında yakalandığı ve suçla ilgili icrai hareketlerini tamamlamayamadığı ve uyuşturucu madde olan eroini fiili hâkimiyet alanına sokamadığı ve eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı nedenle; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 12/11/2015 gün ve 2015/4716 esas, 2015/4438 karar sayılı kararıyla verilen (1) numaralı bozma ilamında yer alan sanığın eyleminin TCK"nın 191. maddesinde tanımlanan kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 09.03.2016 tarih ve 1499-3293 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu, yoksa infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup,
Ayrıca;
2- Her iki suç açısından dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin,
3- Eylemin, infaz kurumuna yasak eşya sokmak suçunu oluşturduğunun ve bu suçun zamanaşımına uğramadığının kabulü hâlinde; suçun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının tespiti açısından eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığı eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde suçun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının,
Değerlendirilmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Hırsızlık suçuna teşebbüsten tutuklanmasına karar verilen sanık ..."in Kocaeli C Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna sevk edildiği,
25.06.2006 tarihli tutanağa göre; sanık ..."in polis memurlarınca cezaevi görevlilerine teslim edildikten sonra yapılan üst aramasında sigara paketinin jelatin kısmında at yarışı kağıdına sarılmış şeklide az miktarda toz hâlinde iki paket eroin bulunduğu, ayrıca sanığın iç çamaşırının alt kısmına yerleştirilmiş şekilde küçük poşet içindeki şişe kapağının şeker hastalarının kullandıkları enjöktere sarılmış hâlde bulunduğu, bu hususlar sanıktan sorulduğunda, sanığın eroin bağımlısı olduğunu, sürekli uyuşturucu kullandığını beyan ederek cezaevi görevlillerine kollarını gösterdiği,
Kocaeli Sulh Ceza Mahkemesinin 29.06.2006 tarihli ve 837 değişik iş sayılı kararı ile sanığın üzerinden çıkan eşyalara el konulmasına karar verildiği,
Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesinin 29.08.2006 tarihli raporuna göre; sanığın üzerinden ele geçirilen 100 mg maddenin 49 mg"sinin eroin olduğu, 7,800 gr maddenin tütün olduğu, bir adet insülin enjektörü ile bir adet kalaylı kağıt parçasının eroin ile bulaşıklı bulunmadığı, iki adet metal şişe kapağının eroin ile bulaşıklı olduğu,
Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 5. Adli Tıp İhtisas Dairesinin 04.09.2006 tarihli raporuna göre; 49 mg maddenin TCK"nın 188/4. madde kapsamındaki uyuşturucu maddelerden olduğu, iki adet metal şişe kapağının eroin ile bulaşıklı olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanık aşamalarda; cezaevine girişi sırasında yapılan üst aramasında daha önceden kullandığı ve hâlen bağımlı olması nedeniyle üzerinde iki paket hâlinde eroin, bir adet enjektör, jelatin ve şişe kapağının bulunduğunu, yakalandığında bu durumu kimseye söyleyemediğini, daha sonra da olayın şokuyla kimseye bahsedemediğini, infaz kurumuna uyuşturucu madde sokmak gibi bir amacının bulunmadığını, bağımlı olduğu için üzerinde bu maddeleri taşıdığını, cezaevi görevlilerince düzenlenen tutanak içeriğini kabul ettiğini savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu yoksa infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçu mu oluşturduğu;
5237 sayılı TCK"nın "İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak" başlıklı 297. maddesinin birinci fıkrası;
"İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye göre suçun oluşabilmesi için iki seçimlik hareket öngörülmüş olup bunlardan birincisi; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma", ikincisi ise; "İnfaz kurumunda veya tutukevinde silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurma"dır. TCK"nın 297. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için bu iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
"Bulundurma" kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hâkimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hâkimiyet alanında tutma fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hâkimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, C. 6, s. 8591.) "Yasak eşya sokma" biçimindeki seçimlik hareket ise, belirtilen yasak eşyanın çeşitli yol ve yöntemlerle dışarıdan infaz kurumuna veya tutukevinin içine sokulması suretiyle gerçekleştirilebilecektir.
TCK"nın 297. maddesinin birinci fıkrasında sayılan eşyaların temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde ise, TCK"nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir.
Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için "fikri içtima" düzenlemesinin açıklanmasında fayda bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK"nın "Fikri içtima" başlıklı 44. maddesi;
"(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmünü içermekte olup, maddede farklı neviden fikri içtima düzenlenmiştir.
Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanmasında kanun koyucu kural olarak, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebep olan failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görüp, failin birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet vermesinden dolayı fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezasının belli bir oranda artırılması yönünde bir düzenleme yapmamış iken, TCK"nın 297. maddesinin birinci fıkrasının, "Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiş olan ikinci cümlesi uyarınca maddenin birinci fıkrasında sayılan eşyaların infaz kurumuna veya tutukevine sokulması veya buralarda bulundurulması fiillerinin birden fazla farklı suçu oluşturması hâllerinde genel kuraldan ayrılarak, fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezanın yarı oranda artırılması noktasında bir düzenleme yapmak suretiyle, bu suçların faillerin daha fazla ceza ile cezalandırılmaları yönünde iradesini ortaya koymuştur.
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin bulundurulması da ayrı bir suç oluşturduğundan, failin bu maddeleri infaz kurumuna veya tutukevine sokması ya da bu yerlerde bulundurması hâlinde de TCK"nın 297. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca fikri içtima hükümleri uygulanacaktır. Bu bakımdan, uyuşmazlık konusu ile bağlantılı olan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunun da irdelenmesi gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nın “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin ilk hâli;
“(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.
(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.
(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.
(5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması hâlinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur.” şeklinde düzenlenmişken, 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun"un 24. maddesi ile 191. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi madde metninden çıkartılmış ve maddenin ikinci fıkrası; “(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.” biçiminde değiştirilmiştir.
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun"un 7. maddesiyle TCK"nın 191. maddesi;
“(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.
(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.
(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.
(5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.
(6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.
(7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması hâlinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir.” şekline dönüştürülmüştür.
Uyuşturucu ve uyarıcı madde suçlarıyla etkin şekilde mücadele edebilmek ve toplumun uyuşturucu veya uyarıcı maddeye karşı korunması amacıyla, kanun koyucu kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu bakımından yeni ve köklü bir düzenleme gereği ihtiyacı duymuş, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun"un 68. maddesiyle yapılan değişiklikle TCK"nın 191. maddesinin başlığı ve içeriği baştan aşağı yeniden düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeyle TCK"nın 191. maddesinin “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” şeklindeki başlığı “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” olarak değiştirilmiş ve söz konusu madde;
“(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.
(3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.
(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
hâlinde, hakkında kamu davası açılır.
(5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.
(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.
(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.
(8) Bu Kanunun;
a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,
b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma,
suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.
(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır.” şeklinde düzenlenmiş, 04.04.2015 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun"un 12. maddesi ile TCK"nın 191. maddesine “Birinci fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindeki ibare onuncu fıkra olarak eklenmiştir.
28.06.2014 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun"un 68. maddesiyle değişik TCK"nın 191. maddesinin gerekçesinde; "Maddeyle, Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesi başlığıyla birlikte değiştirilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçu için öngörülen hapis cezası, bu suçla daha etkin mücadele etmek ve toplumu uyuşturucuya karşı korumak amacıyla artırılmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.
Aynı Kanun"un uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçlarında etkin pişmanlığı düzenleyen 192. maddesinin suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâli;
“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz” hükümlerini içermektedir.
Maddenin gerekçesinde de; “Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir…Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir...” açıklamalarına yer verilmiştir.
5237 sayılı TCK’da “etkin pişmanlık” başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza vermemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum söz konusu olmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun 20.12.1993 tarihli ve 301-338 sayılı kararında belirtildiği üzere, uyuşturucu madde ticareti suçları ile korunan hukuki yarar genel kamu esenliği olduğundan, iştirakçilerin kimliklerinin veya uyuşturucu maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi hâlinde, suça konu maddelerin ele geçirilmesine, dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde temini suçuyla mücadeleye katkıda bulunan bu suç faillerine tayin edilecek cezadan indirim yapılması öngörülmektedir.
Benzer suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hâl olan, sanığın eylemi yetkili merci tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin anılan maddenin 3. fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal veya ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin yetkili makamlar tarafından öğrenilmesinden sonra, suçun meydana çıkmasına ya da fail ve suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi, verilen cezadan indirim nedeni olup etkin pişmanlığın bu hâli aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâlinden zaman itibarıyla ayrılır. Cezasızlık durumunda yetkili merciler tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmî makamlarca haber alınmasından sonra iş birliği aranmaktadır.
Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretide yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir.
1- Fail 5237 sayılı TCK"nın 188 ve 191. maddelerinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır.
2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.
3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.
4- Hizmet ve yardım, suçun resmî makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı CMK’nın 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmî makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.
5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.
6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.
Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir. Suç ortakları kavramı uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde ile ilgili suç işleyen kimse olarak anlaşılmalı; "yakalanması" sözcüğü de, "suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi" olarak kabul edilmelidir. Fail suç ortağının, uyuşturucu maddeyi satın aldığı veya sattığı kişinin ya da başka bir uyuşturucu madde suçu işleyen kişinin yakalanmasına ya da kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunduğunda indirimden yararlanacaktır. Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için, hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Hırsızlık suçuna teşebbüsten tutuklanmasına karar verilen sanığın polis memurlarınca cezaevi görevlilerine teslim edilmesinden sonra yapılan üst aramasında, sigara paketinin jelatin kısmında, at yarışı kağıdına sarılmış hâlde az miktarda iki paket toz eroin ve küçük poşet içinde şeker hastalarının kullandıkları enjöktere sarılı şişe kapağının iç çamaşırının alt kısmına yerleştirilmiş şekilde bulunduğu, sanığın uyuşturucu madde bağımlısı olduğunu, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma kastının bulunmadığını beyan ettiği olayda; sanığın üzerinden ele geçirilen eşyalardan bir kısmının iç çamaşırına sarılmış hâlde olduğu gözetildiğinde, infaz kurumuna girerken arama yapılabileceğini bilecek durumda olan sanığın üzerindeki yasak eşyayı özellikle saklama kastının bulunması, uyuşturucu madde kullanımını kolaylaştıran ve "yasak eşya bulundurma" kavramına giren bu eşyanın sanık tarafından makul sürede hâkimiyet alanında tutulması karşısında, sanığın eyleminin infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmaya teşebbüs suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Öte yandan Anayasa"nın 38/5. maddesinde "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz." şeklinde hüküm bulanmakla birlikte sanığın infaz kurumuna giriş yapmadan önce kendi kullanımı için uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, TCK"nın 191. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu, sanığın uyuşturucu madde bağımlısı olduğuna ilişkin beyanının TCK"nın 192. maddesi uyarınca sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasını gerektireceğinden esasen sanığın lehine olan bu durumun Anayasa"nın 38/5. maddesine aykırılık oluşturmayacağı değerlendirilmiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin TCK"nın 191. maddesi kapsamında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Birinci uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuca göre, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun dava zamanaşımın gerçekleşip gerçekleşmediği;
5237 sayılı TCK’nın “Dava zamanaşımı” başlıklı 66. maddesi;
“(1) Kanunda başka türlü yazılmış olan hâller dışında kamu davası;
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,
b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl,
c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl,
d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda onbeş yıl,
e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl,
Geçmesiyle düşer.
(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.
(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur.
(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Genel Kurulunun birçok kararında açıkça vurgulandığı gibi, yargılama yapılmasına engel olup, davayı düşüren hâllerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi durumunda, yerel mahkeme ya da Yargıtay resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.
5237 sayılı TCK’nın 66. maddesinin altıncı fıkrasında zincirleme suçlarda zamanaşımı süresinin son suçun islendiği günden baslayacağı ifade edilmektedir. Zincirleme suçta zamanaşımının zincirleme suçu olusturan suçlardan en sonuncusundan başlamasının nedeni suç kararındaki birliktir. Zincirleme suç tek bir fiilden oluşmadığı için kendisine özgü bir sonucu ve dolayısıyla tamamlanma anı yoktur. O hâlde zamanaşımı, kanunun en son ihlaline teşebbüsün bittiği ya da kanun tarafından belirlenen ihlalin tamamlandığı andan başlar.
İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçunu düzenleyen TCK’nın 297 maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde “Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde düzenleme bulunmakta ve uyuşturucu madde bulundurmanın da aynı Kanun’un 191/1. maddesinde ayrı bir suç olarak tanımlandığı anlaşılmaktadır.
Gelinen bu noktada kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu açısından dava zamanaşımının gerçekleştiğinin tespiti hâlinde TCK"nın 297. maddesinin 1. fıkrasında infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçunda artırım maddesi olarak öngörülen son cümlenin de zamanaşımına uğrayıp uğramadığına ilişkin değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Görüldüğü gibi TCK"nın zamanaşımını düzenleyen 66. maddesinde, zincirleme suçlarda zamanaşımının süresinin başlangıcıyla ilgili özel bir düzenleme yapılmış ise de fikri içtimayla ilgili bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için fikri içtima hükümlerinin tekrar ve daha ayrıntılı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır;
Türk Ceza Kanunu’nun 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima; aslında şekli, görünüşte ya da düşünsel anlamda birleşme anlamına gelir. Fikri içtimayı düzenleyen 44. madde, "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." şeklindedir. Bu düzenlemeye göre fikri içtima, bir fiil ile kanunun birden çok ve farklı hükümlerinin ihlal edilmesi ve faile en ağır cezanın verilmesi anlamına gelmektedir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Bu bağlamda, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Nitekim öğretide de benzer nitelikte görüşler ileri sürülmüştür. (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara, 2016, s.492 vd., Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 462 vd., Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s.653 vb.)
5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması hâlinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hâllerde bu kuralın uygulanma ihtimali bulunmamaktadır. Nitekim TCK"nın 212. maddesinde, sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
Bu anlatımlara göre farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olması şeklinde belirlenebilecektir.
Görüldüğü gibi, kanuni istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi hâlinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereğidir. Buradaki amaç kişinin yaptığı eyleminin en ağır yaptırıma bağlanması gerektiğidir.
Sonuç olarak, TCK"nın 297. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde düzenlenen bulundurma eyleminin artık bağımsız bir hâle bürünerek suçun ağırlaştırıcı nedenini oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
TCK"nın 297/1. maddesinde düzenlenen infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçunun yaptırımı iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olup bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suçu oluşturduğu takdirde verilen cezada fikri içtima hükümleri uyarınca yarı oranında artırım yapılması gerekecektir. Sanığın üzerinde ele geçirilen eşyanın Adli Tıp Kurumu raporuna göre eroin olduğu ve bu suretle bulundurulan yasak eşyanın konusunun aynı zamanda TCK"nın 191/1. maddesinde düzenlenen kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçunu oluşturduğu anlaşılmış olup TCK"nın 297. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde düzenlenen bulundurma eyleminin ağırlaştırıcı nedeni olduğu da gözetildiğinde dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de dikkate alınması gerektiğinden, TCK"nın 66/1-d maddesi uyarınca sanığın üzerine atılı suçun asli dava zamanaşımı süresinin on beş yıl aynı Kanun"un 67/4. maddesi gereğince kesintili dava zamanaşımı süresinin ise yirmi iki yıl altı ay olduğu ve inceleme tarihi itibarıyla dava zamanaşımın gerçekleşmediği kabul edilmelidir.
3- İnfaz kurumuna veya tutukevinde yasak eşya sokma suçunun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının tespiti açısından eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığı; eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde suçun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı;
5237 sayılı TCK"nın 35. maddesinin birinci fıkrası; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklindedir.
Suça teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Failde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanık ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; teşebbüs açısından "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 410).
Suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna subjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, Sebat Yayınevi, İstanbul 2000, s. 315).
Öte yandan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında birbiriyle bağlantılı olan uyuşmazlık konuları aynı başlık altında değerlendirildiğinde;
Olay tutanağı, Adli Tıp Kurumu raporları ve sanık savunması kapsamı ile açık kaynak bilgilerine göre Kocaeli C Tipi Kapalı İnfaz Kurumunun kapatıldığı ve yerleşkesinin yıkıldığı gözetildiğinde, aramanın yapıldığı noktanın tam olarak tespit edilememesi, sanığın savunmasında bu malzemeleri uyuşturucu madde kullandığı için bulundurduğunu beyan etmesi, suça konu eşyanın üst aramasında sanık tarafından gizlenmesi karşısında sanığın kastının infaz kurumuna yasak eşya sokma kapsamında olduğu ve dosya kapsamında bulunan delillerle maddi gerçeğe ulaşılabileceği anlaşıldığından, hükmün eksik araştırmayla kurulmadığı,
Öte yandan infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçu bakımından söz konusu yasak eşyanın kurumun hükümlü veya tutuklulara ayrılmış bölümünde ele geçirilmesi hâlinde icra hareketlerinin tamamlanmış olacağı, 25.06.2006 tarihli tutanağa göre, sanık ..."in polis memurlarınca cezaevi görevlilerine teslim edildikten sonra yapılan üst araması sonucu üzerinden suça konu eşyaların ele geçirildiği, ancak üst aramasının yapıldığı alanın infaz kurumunda yer alıp almadığının tutanakta belirtilmediği gibi, fail tarafından yasak eşya sokmaya kastedilen kurum yerleşkesinin hâlihazırda mevcut bulunmadığı da gözetildiğinde sanığın eylemini tamamlayıp tamamlamadığı hususunda oluşan şüphenin, sanığın lehine değerlendirilmesi gerektiğinden eyleminin , teşebbüs aşamasında kaldığı,
Kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurul Üyesi; infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçunun tamamlandığı, teşebbüs aşamasında kalmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin suçun kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde oluşturduğuna yönelik (1) numaralı bozma nedeni ile "Kabul ve uygulamaya göre" ibaresinin bozma ilamından çıkarılmasına karar verilmiştir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE
2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin, 12.11.2015 tarihli ve 4716-4438 sayılı bozma ilamından (1) numaralı bozma nedeni ile "kabul ve uygulamaya göre" ibaresinin ÇIKARILMASINA,
3- Dosyanın, (2) numaralı bozma nedenine göre yargılama yapılması için mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.09.2019 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle; üçüncü uyuşmazlık bakımından 26.09.2019 tarihli ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 08.10.2019 tarihinde yapılan ikinci müzakerede uyuşmazlığın eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığı yönünden oy birliğiyle, eylemin teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı açısından oy çokluğuyla karar verildi.
26.09.2019 Tarihli Oturum