MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... 2. Tüketici Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; harici olarak düzenlenen 27.06.2012 ve 27.09.2012 tarihli sözleşmelerle davalıdan iki ayrı daire satın aldığını, sözleşmelerde teslim süresine uyulmaması hâlinde satıcının her gecikme ayı için taşınmazların bedelinin % 1 tutarındaki cezayı alıcıya ödeyeceği ve dairelerin teslim tarihinin 01.01.2013 olarak kararlaştırıldığını ancak tapuda devrin 04.03.2013 tarihinde yapıldığını, davalı satıcının taşınmazları iki ay geç teslim etmesinden kaynaklanan cezai şart alacağının tahsili için başlatılan icra takibine ise davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı cevabı:
5. Davalı vekili yasal süresinden sonra sunduğu cevap dilekçesinde; taraflar arasında yapılan tapulu taşınmazların satışına dair sözleşmelerin harici olmaları nedeniyle geçersiz olduklarını, edimler yerine getirilmiş olsa bile sözleşmelerin geçerli hâle gelmeyeceğini ve fer’i edim niteliğinde olan cezai şartın da istenemeyeceğini, gecikilen dönem için davacıya bir ev tahsis edildiğini belirterek davanın reddini savunmuş; aksi hâlde davacının bedel ödemeden oturduğu evin işgaliye bedelinin takas ve mahsubuna karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
6. ... 2. Tüketici Mahkemesinin 24.04.2014 tarihli ve 2013/488 E., 2014/499 K. sayılı kararı ile; sözleşmedeki cezai şartın ifaya ekli cezai şart olduğu, bu cezai şartın istenebilmesi için ihtirazı kayıtlı olarak teslimin kabul edilmesi gerektiği, davacının ise ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin taşınmazı teslim ve tapudan devir aldığı, cezai şartı talep hakkı bulunmadığı gerekçesi davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:
7. Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 02.03.2016 tarihli ve 2014/44769 E., 2016/6412 K. sayılı kararı ile;
“…6098 sayılı TBK nun 179. ve devamı maddelerinde düzenlenen cezai şart, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde borçlunun belirli bir miktar para ödeme taahhüdüdür. Anılan maddenin 1. fıkrasında seçimlik cezai şart, 2. fıkrasında ise ifaya eklenen cezai şart düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu"nun 179. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen "Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” hükmünü taşıyan ifaya eklenen cezai şartta İse, alacaklı akdin ifası ile birlikte cezai şartın ödenmesini de talep edebilir. Bu açıklamaların ışığı altında dava konusu olaya bakacak olursak, dava sözleşmeye aykırılık nedeniyle ifaya ekli cezai şartın tahsili istemine ilişkin olup, sözleşmelere konu olan daireleri davalının tayin edilen süreden 2 ay sonra geç teslim ettiği ve böylece ifanın geciktirilmiş olmasından dolayı davalının temerrüdünün oluştuğu anlaşılmıştır. O halde, mahkemece davalının sözleşmeye aykırı davranması nedeni ile davacının geç teslimden dolayı uğradığı zararı tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Mahkemenin 01.12.2016 tarihli ve 2016/718 E., 2016/1320 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında düzenlenen sözleşmedeki ifaya ekli cezai şartın talep edilebilmesi için ifa sırasında cezai şart talebine ilişkin ihtirazı kayıt ileri sürmenin gerekip gerekmediği noktasında toplamaktadır.

III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “cezai şart (ceza koşulu)” kavramı üzerinde durulmasında fayda vardır.
13. Kanun koyucu mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 158-161. maddelerinde “cezai şart” kavramını kullanmış, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 179-182. maddelerinde ise bunun yerine “ceza koşulu” kavramını tercih etmiştir.
14. Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlâli ile doğabilecek olan fer"î bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etme imkânını bulacaktır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Akman S./Burcuoğlu H./Altop A./ Tekinay, S.S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, ... 1993, s. 358-359).
15. Cezai şartın, kanundaki ifadesi ile ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede buna ilişkin bir hüküm bulunması gerekir. Sözleşmede kararlaştırılmamış olsa dahi temerrüt hâlinde TBK’nın 125/I. maddesi hükmünce alacaklı gecikme tazminatı talep edebilir ise de, ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede bununla ilgili açık hüküm bulunması şarttır.
16. Cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı (işlevi) bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri ise, borcun ihlali hâlinde borçlu tarafından ödenecek tazminatı önceden ve götürü olarak belirlemektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın (ceza koşulunun) diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme/fesih cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Kocaağa, K.: Ceza Koşulu (Sözleşme Cezası), ... 2018, s. 31-33).
17. Cezai şart, somut olayda uygulanması gereken ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan TBK’nın 179–182. maddelerinde düzenlenmiştir.
18. Türk Borçlar Kanunu’nun 179. maddesi:
“…Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.
Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.
Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır…” düzenlemesini içermektedir.
19. Maddenin birinci bendinde seçimlik cezai şart düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde ödenmek üzere cezai şart vaad edilmiş ve aksi de sözleşmede öngörülmemiş ise alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. Seçimlik cezai şartta alacaklı seçimlik bir yetkiye sahiptir. Buna göre o şartın gerçekleşmesi yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek cezai şartın ödenmesini talep eder. Seçimlik cezai şartta alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de cezai şartın ödenmesini isteyemeyecektir. Örneğin, satıcının sattığı malı teslim etmemesi hâlinde alıcının mal yerine 100.000TL ceza koşulu isteyebileceği kararlaştırılmışsa, alıcı ister malın teslimini, isterse ceza koşulunu isteyebilir. Görüldüğü üzere burada seçimlik bir hak söz konusu olup, alacaklı ancak ya asıl borcun ifasını ya da ceza koşulunun ödenmesini isteyebilir; alacaklı aynı anda hem asıl borcun ifasını hem de ceza koşulunun ödenmesini kural olarak isteyemez. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, asıl borcun sonraki imkânsızlık nedeniyle ifâ imkânının ortadan kalkması hâlinde, alacaklıya tanınmış olan bu seçim hakkı bir anlam ifade etmez. Asıl borcun ifası imkânsız olduğunda, alacaklı koşulları varsa yalnızca tazminat isteme hakkına sahip olur. Buna göre alacaklı, ya zararının tazmin edilmesini ya da ceza koşulunun ödenmesini ister.
20. Buradaki “seçimlik” ifadesinden, ceza koşulu ile asıl borç arasındaki ilişkinin, seçimlik borçlarda yer alan birden çok edim arasındaki ilişkiye benzediği sanılmamalıdır. Asıl borç ile ceza koşulu arasında gerçek anlamda bir seçimlik borç (alacak) ilişkisi söz konusu olmayıp, yalnızca alacaklıya tanınmış bir seçim hakkı söz konusudur. Bunun önemi şu noktada ortaya çıkar: Borçlu asıl borcun ifasıyla yükümlü olmakla birlikte, alacaklı asıl borcun ifasından vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini istediğini borçluya bildirebilir. Borçlu ceza koşulu kendisinden istenmedikçe yalnız asıl borcu ifa edebilir. Bu seçim hakkı, teknik anlamdaki seçimlik borçtan (alacaktan) farklıdır (Kocaağa, K.: s. 133-136).
21. İkinci bentte düzenlenen ifaya ekli cezai şartta ise alacaklı, açıkça vazgeçmiş veya ifayı kayıtsız şartsız kabul etmiş olmadıkça, hem sözleşmenin ifasını hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilir.
22. Dönme (fesih) cezası olarak da adlandırılan ifayı engelleyen cezai şart ise maddenin üçüncü bendinde hükme bağlanmıştır. Burada borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle tek taraflı olarak sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğunu ispat yetkisi saklı tutulmuştur. Böylece borçlu alacaklı ile yaptığı anlaşmada dilerse sözleşmeden dönmeyi ve alacaklıya sadece cezai şart ödemeyi kararlaştırabilir. Bu tür cezai şartta borçlu cezayı ödemek suretiyle sözleşmeden dönebileceği gibi, alacaklı da sadece cezai şartın ödenmesini talep edebilir. Bu durumda artık alacaklı borçludan asıl edimin ifasını isteyemeyecektir.
23. Seçimlik ve ifaya eklenen ceza koşulu, borçlunun borcunu ihlal etmesine karşı alacaklıya bir talep hakkı sağlarken, dönme cezası borcun ihlali koşulu aranmaksızın, belirli bir meblağı ödemek suretiyle borçluya sözleşmeyi sona erdirme imkânı verir. Borçlu, borca aykırı davranışı bulunmasa bile, ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeyi ortadan kaldırabilir. Burada asıl borcun ifasının yerini dönme (fesih) cezası almaktadır. Bundan dolayı dönme cezasının, asıl borcun alacaklı lehine ifasını teminat altına almak gibi bir işlevinin bulunmadığı, aksine onu zayıflatıcı rol oynadığı söylenebilir. Gerçekten, “borcumu ifa etmekten vazgeçersem 1.000TL ödeyeceğim” ifadesinde yerini bulan dönme cezasında asıl borcun ifasının teminat altına alınması suretiyle alacaklının hukukî durumunun güçlendirilmesi değil, aksine dönme cezasını ödemek ve sözleşmeden dönmek (veya sözleşmeyi feshetmek) suretiyle borçlunun durumunun iyileştirilmesi söz konusudur (Kocaağa, K.: s. 145-154).
24. Cezai şarta ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir. Taraflar bunların aksini kararlaştırabilirler. Borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi dışında kalan diğer borca aykırılık hâlleri için ifaya eklenen ceza koşulu kararlaştırabilecekleri gibi; bu iki ihlal durumu için seçimlik ceza koşulu da kararlaştırabilirler. Örneğin satıcının ayıplı mal teslim etmesi hâlinde, alacaklıya hem ayıpsız bir mal teslim edileceği hem de ceza koşulu ödeneceği kararlaştırılabilir. Ayrıca tarafların, ceza koşulu anlaşmasında, seçimlik ceza koşulu ile ifaya eklenen ceza koşuluna birlikte yer vermeleri de mümkündür (Kocaağa, K.: s.138-139). İstisnası cezanın tenkisiyle (indirilmesiyle) ilgili TBK’nın 182. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci bendinde ceza miktarını tarafların serbestçe belirleyebilecekleri belirtildikten sonra, üçüncü bendinde bu ceza miktarının hâkim kararı ile azaltılabileceği öngörülmüştür.
25. Nitekim aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 12.11.2014 tarihli ve 2013/15-1140 E., 2014/905 K. ; 29.11.2017 tarihli ve 2017/3-998 E., 2017/1459 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir.
26. Somut olayda; davaya konu sözleşmelerin 3.6. maddesinde düzenlenen “Teslim süresine uyulmaması durumunda satıcı her gecikme ayı için alınan gayrimenkulün bedelinin %1 tutarındaki cezayı hükmü alıcıya ödemek zorundadır.” hükmünün ifaya ekli cezai şart mahiyetinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
27. Türk Borçlar Kanunu’nun 179/II. maddesinde ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir denilmek suretiyle ifaya ekli cezayı düzenlemiştir. Bu cezaya, gecikme cezası da denmektedir.
28. Anılan hükme göre borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada ceza koşulunun aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır. Örneğin, bir inşaat sözleşmesinde yüklenici, işin teslim edilmesi gerektiği tarihten itibaren geciktiği her gün için iş sahibine 10.000TL ceza koşulu ödemeyi taahhüt etmişse, yüklenicinin borcunu ifada gecikmesi hâlinde, iş sahibi hem gecikilen her gün için 10.000TL ceza koşulunu hem de inşaatın bitirilmesini isteyebilir. İfaya eklenen ceza koşulu, özellikle borcun geç ifa edilmesi hâlinde uygulanır ve uygulamada en çok rastlanan ceza koşulu türüdür.
29. Ceza koşulunun amacı da onun ifaya eklenen nitelikte olup olmadığının tespitinde önemli rol oynayabilir.
30. Borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramasa dahi kararlaştırılan ceza koşulunu talep edebilir.
31. İfaya ekli cezai şartın istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi gerekir. Aksi hâlde cezai şartı isteme hakkı düşer. Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş, sözleşmede cezai şart talep edebilmek için ihtirazı kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ise ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışları mevcut ise sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmez, talep edilebilir.
32. Cezayı isteme hakkının saklı tutulması (çekince, ihtirazı kayıt), yenilik doğuran bir irade beyanı olup, ifa anında açıkça yapılmalıdır. Saklı tutma, teslim-kabul tutanağına düşülecek bir kayıtla veya ifayı kabulden önce yapılacak yazılı bildirimle yahut iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi buna delalet eden bir eylem veya işlem ile gerçekleştirilebilir.
33. Açık feragat ise, borçluya yöneltilen ve varması gereken bir irade beyanıyla veya sözleşmeye önceden ifanın çekincesiz kabul edileceğine ilişkin bir hükmün konulmasıyla olur. Bazen de, çekincenin varlığı bazı koşulların gerçekleşmesine bağlanabilir (Selimoğlu, Y.E.; Eser Sözleşmesi, 4. Baskı, ... 2017, s. 350-353).
34. Tüm bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık irdelendiğinde, davaya konu taşınmazlar ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin, diğer bir deyişle bu hak saklı tutulmaksızın teslim alınmış olduğundan, artık yükleniciden cezai şart talep edilemez ve bu husus hâkim tarafından re’sen dikkate alınır. Bu nedenle, davanın reddine dair mahkemece verilen direnme kararı yerindedir.
35. O hâlde; usul ve yasaya uygun olan direnme kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 440/III-1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 29.06.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.