MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti ve %5 fazlası alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12/05/2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat .... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, 20/10/2006-02/01/2012 tarihleri arasında davalı şirkette 5953 sayılı Basın İş Kanununa tabi muhabir olarak çalıştığını, iş sözleşmesini fazla çalışma alacağının ödenmemesi nedeniyle haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla çalışma ve %5 fazla alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının iş sözleşmesini feshetmekte haksız olduğunu, iş sözleşmesi uyarınca fazla çalışmanın ücrete dahil olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla çalışmayaptığı ancak karşılığının ödenmediği, iş sözleşmesini feshetmekte haklı olduğu, gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Taraflar arasında gazetecinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Taraflar arasında imzalanan 29.09.2006 ve 01.12.2008 tarihli iş sözleşmelerinin ikinci maddesinde fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu açıkça belirtilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının günde 10,5 saat çalıştığı kabul edilerek günlük 8 saati aşan 2,5 saatlik kısım fazla çalışma alacağı olarak hesaplanmıştır.

5953 sayılı Yasanın ek 1. maddesinde fazla çalışmanın günde 3 saati aşamayacağı yönünde kurala yer verilmiş olup iş sözleşmesi hükmünün günde 3 saate kadar fazla çalışmayı kapsadığı kabul edilmelidir.
Somut olayda davacının haftalık fazla çalışma süresi 15 saat olup günlük 3 saatlik sınır aşılmamıştır. Böyle olunca davacı gazetecinin fazla çalışma ücretine hak kazanması söz konusu olmaz. Mahkemece fazla çalışma ücreti ile yüzde beş fazlasına dair taleplerin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
2- Taraflar arasında işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshettiği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı 02.01.2012 tarihli fesih bildiriminde iş sözleşmesini fazla çalışma ücretinin ödenmemesi, sigorta primlerinin gerçek ücreti üzerinden yatırılmaması ve hakkaniyete uygun zam yapılmaması nedeniyle feshettiğini belirtmiştir. Davacının fazla çalışma alacağı bulunmadığı ve sigorta primlerinin aldığı ücret üzerinden yatırıldığı dosya kapsamı ile sabittir. Yine işçiye zam yapılmaması kendisine iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkanı vermemektedir. Davacı iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ispatlamadığı halde kıdem tazminatının hüküm altına alınması hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.100.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12/05/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y

Somut uyuşmazlıkta davalıya ait işyerinde 5953 sayılı Basın İş Kanunu’na tabi ve muhabir olarak çalışan davacı, davalı işyerinde her gün ortalama 3 saat fazla mesai yaptığını, ücretlerinin ödenmediğini, bu nedenle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini savunarak, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve fazla mesai ücretinin ödenmemesi nedeni ile de % 5 fazla ödemesini talep etmiştir.
Mahkemece “Basın İş Kanuna tabi olmasına rağmen iş akdini 4857 sayılı İş Kanunu"nun 24. Maddesine istinaden feshettiğini iddia etmiştir. Bilindiği gibi 5393 sayılı Basın İş Kanunu"nun . maddesinde "gazetecinin ihbar öneli vererek her zaman iş sözleşmesini feshedebileceği" belirtilirken, Aynı yasanın 11/1. maddesinde ise işçinin ihbar öneli beklemeksizin ancak, "Bir mevkutenin veçhe ve karakterinde gazeteci için şeref veya şöhretini veya umumiyede manevi menfaaderini ihlal edici bir vaziyet ihdas edecek şekilde bariz bir değişiklik vukuu halinde" iş sözleşmesini feshedebileceği, bu maddenin 2. fıkrasında da tazminata hak kazanacağı düzenlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 24. maddesindeki ifade edilen diğer haller nedeni ile gazetecinin bildirimsiz iş sözleşmesini fesih hakkı ve kıdem tazminatına hak kazanacağı yönünde bir açık bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de, Yüksek Mahkemenin ilke karar niteliğindeki emsal bir kararında 5953 Sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanuna tabi çalışanlar hakkında da 4857 sayılı İş Yasasının 24-11 fıkrasının kiyaseti uygulanacağı içtihat edildiği, davacının günde 3 saat fazla mesai yaptığı ve ücretleri ile % 5 fazla ödemesinin ödenmediği, feshin haklı nedene dayandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, hesaplanan kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti ve % 5 fazla ödemesinin tahsiline karar verilmiştir.
Çoğunluk görüşü ile Yüksek Dairenin bu güne kadar uygulana gelen içtihadı gereği “Taraflar arasında imzalanan 29.9.2006 ve 1.12.2008 tarihli iş sözleşmelerinin ikinci maddesinde fazla çalışmanın ücrete dahil olduğunun açıkça belirtildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının günde 10,5 saat çalıştığı kabul edilerek günlük 8 saati aşan 2,5 saatlik kısım fazla çalışma alacağı olarak hesaplandığı, 5953 sayılı Yasanın ek 1. maddesinde fazla çalışmanın günde 3 saati aşamayacağı yönünde kurala yer verilmiş olup iş sözleşmesi hükmünün günde 3 saate kadar fazla çalışmayı kapsadığının kabul edilmesi gerektiği, somut olayda davacının haftalık fazla çalışma süresinin15 saat olup günlük 3 saatlik sınırın aşılmadığı, böyle olunca davacı gazetecinin fazla çalışma ücretine hak kazanmayacağı, mahkemece fazla çalışma ücreti ile yüzde beş fazlasına dair taleplerin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulünün ve davacının fazla çalışma alacağı bulunmadığı ve sigorta primlerinin aldığı ücret üzerinden yatırıldığının dosya kapsamı ile sabit olduğu, işçiye zam yapılmamasının kendisine iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkanı vermeyeceği, iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinin ispatlamadığı, bu nedenle kıdem tazminatının kabulünün de hatalı olduğu” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
Öncelikle fazla mesai ücretin içinde şeklindeki sözleşmelerde düzenlenen hükümlerin geçerli olup olmayacağına değinmek gerekir.
Zira gerek Basın İş Kanunu’nda, gerekse diğer iş sözleşmesi ile çalışanları ilgilendiren 4857 sayılı İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve genel kanun olan 6098 sayılı TBK.’nun hizmet aktine ilişkin hükümlerde böyle bir açık kurala yer verilmiş değildir. İş Hukukuna ilişkin kurallar nispi emredicilik kuralı gereği, ancak işçi lehine düzenlenebilir. Bu tür fazla mesai yapılsın ya da yapılmasın, yapılacak fazla çalışmaların karşılığının ücretin içinde şeklindeki sözleşme hükümleri nispi emredicilik kuralına aykırıdır.


Ancak Yüksek Yargıtay özellikle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için yılda 270 saatten fazla çalışma yaptırılamaz kuralı nedeni ile bu kanun kapsamındaki işçiler için;
1) Sözleşmede fazla çalışma ücretinin asıl ücretin içerisinde olduğu ifade edilmesi,
2) Fazla çalışma süresinin günlük 3, yıllık 270 saati aşmaması,
3) İş görme ve ücret ödeme arasında makul oranın olması,
4) Fazla çalışma ücreti ile birlikte asıl ücretin asgari ücretin üzerinde olması” halinde fazla çalışma ücretinin kararlaştırılan ücret içinde olduğunu istikrarlı olarak kabul etmekte, 270 saati aşan fazla çalışmaların ise ücretinin ödenmesine karar vermektedir. Yüksek Yargıtay bu içtihadını Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu kapsamındakilere de uygulamaktadır. Ancak Basın İş Kanunu’nda Ek1. Madde de 3 saat sınırlaması var ise de yıllık sınırlama bulunmamaktadır. Basın işçisi için her gün 3 saat fazla çalışma karşılığının ücretin içinde kabulü yılda 1095 saat gibi bir çalışmayı, bu da günlük 11 saat çalışma sonucunu doğurur ki, bu yasanın amacına, iş hukukunun işçiyi koruyan ilkelerine aykırı olacaktır.
Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için düşünüldüğünde, 4857 sayılı İş Kanunu ve buna ilişkin yönetmelik hükmü uyarınca yıl başında işçinin fazla mesai yaptırılması için açık muvafakatı alınmamış ise sözleşmede kararlaştırılan fazla çalışmanın ücretin içinde kuralının bir anlamı da olmayacaktır.
Keza böyle bir durumda, bordroda ayrıca fazla mesai ücreti gösterilmediği için, işçinin gerçek ücreti belirlenmediği gibi, giydirilmiş ücret içinde kabul edilmeyen fazla mesai ücreti de giydirilmiş ücrete dahil edilmiş olacaktır. Bu ise açıkça yasaya aykırıdır.
Konuyu genel kanun olan ve boşluk bulunması halinde tüm iş kanunu kapsamında kalan işçilere uygulanması gereken TBK. Açısından da değerlendirdiğimizde ise konunun genel işlem koşullarını düzenleyen 20 ve devamı maddeleri kapsamında incelenmesi gerekir. Anılan hükümlere göre “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir(Mad. 20/1). Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır(Mad. 21). Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz(Mad. 25)”.
İş Sözleşmesinde fazla çalışmalar karşılığı ücretin, kararlaştırılan ücret içinde olduğunda dair hükmün genel işlem koşul olduğu ve bunun işçi aleyhine ve işveren menfaatine olduğu da açıktır. Bu şekildeki hüküm iş sözleşmesinin niteliğine ve işin özelliğine de yabacı ve işçinin durumunu ağırlaştırıcı bir hükümdür. Genel olarak iş sözleşmesinde fazla çalışmanın ücretin içinde olduğunda dair hükümler açıkça TBK.’un 20 ve devamı maddelerine aykırı olduğundan, geçersizdir.
Somut uyuşmazlığımıza gelince;
Davacı işçi muhabir olarak Basın İş Kanunu kapsamında çalışmaktadır. Davacı ile yapılan sözleşmelerde fazla çalışmaların ücretin içinde olduğuna dair kurala yer verilmiştir. Davacının günde 10,5 saat ve buna göre 2,5 saat fazla çalışma yaptığı kanıtlanmıştır. Anılan kanunda günde 8 saat, haftada 48 saat normal çalışma esası kabul edilmiştir(Ek. 1). Keza bu alacakların gününde ödenmemesi halinde her geçen gün % 5 fazlasının ödeneceği de kabul edilmiş, aynı maddenin son fıkrasında ise günlük fazla çalışmanın 3 saatten fazla olamayacağı da belirtilmiştir. 5953 sayılı Kanun’da fazla çalışmaların ücretin içinde olduğuna dair kural yoktur. 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki gibi yıllık sınırlama da bulunmamaktadır. Sözleşmedeki bu kural 5953 sayılı kanun hükümleri ile genel kanun olan TBK.’un 20 ve devamı maddeleri gereği geçersizdir.
Kaldı ki dosya içeriğine göre davalı işveren ilk cevap dilekçesinde yukarda sayılan hükümlere aykırı ve dolayısı ile geçersiz olan fazla çalışmaların ücretin içinde olduğu kuralına dayanmamış, davacının fazla çalışma yapmadığını, yaptığında da karşılığı ücretin ayrıca ödendiğini savunmuş, daha sonra ise sözleşmedeki hükme dayanarak çelişkiye düşmüştür. İşverenin bu çelişkisi de sözleşme hükmünün geçersiz olduğunu ve uygulanmadığının göstergesidir.
O halde yerel mahkemenin sözleşme hükmüne değer vermemesi, fazla çalışma ücreti ile gününde ödenmemesi nedeni ile indirime tabi tutarak % 5 fazlasının ödenmesine karar vermesi isabetli olduğu gibi ücreti zamanında ödenmeyen işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini kabul etmesi ve kıdem tazminatına hak kazandığını hüküm altına alması da yerindedir. Zira Yüksek Yargıtay Basın İş Kanunu kapsamında çalışan işçiye ücretin ödenmemesinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkı vereceğini ve kıdem tazminatına hak kazanacağını kabul etmiştir (24.06.2008 gün, 2007/17396 E., 2008/17526 K.).
Bozma gerekçesine yukarda açıklanan nedenlerle katılınmamıştır.