Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 429-23

İhmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan sanık ..."ın beraatine ilişkin Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesince 09.10.2012 tarih ve 255-285 sayı ile kurulan hükmün, katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 15.10.2015 tarih ve 11994-15126 sayı ile;
"Ankara Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/287 Esas sayılı dosyasında dolandırıcılık suçunun sanığı olarak yargılanan katılanın müdafisi olarak görev yaptığı, katılanın mahkumiyetine ilişkin yüzüne karşı verilen hükmü yasal süresi içinde temyiz etmemek suretiyle kesinleşmesine sebebiyet vererek katılanın mağduriyetine neden olduğu ve ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu sübuta erdiği hâlde atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraat hükmü kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesi ise 25.01.2016 tarih ve 429-23 sayı ile;
"...1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun’un 62. maddesinde görev ve yetkisini ihmal veya kötüye kullanan avukatın cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
Somut olayda ise, sanık Avukat ... müvekkili olan şikâyetçi hakkındaki lehe olan Yargıtay bozma ilamına uyularak verilen kararı, müvekkilinin lehine olduğunu ve Yargıtay incelenmesinden geçtiğini düşünerek temyiz etmemiştir. Mahkemece verilen birinci kararda sanık lehine TCK"nın 62. maddesi ile TCK"nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanmadığı sabit olup bu hususların kararın denetimini yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesi tarafından bozma nedeni yapılmamak suretiyle onandığı anlaşılmıştır. Yargıtay bozma ilamına uyularak, şikâyetçi ..."e yönelik olarak verilen kararda suç vasfı lehe değiştiği gibi verilen cezanın da önceki hükümle verilen cezaya göre lehe olduğu açıktır. Bir kısım şikâyetçiler yönünden verilen kararın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin bozma ilamı sonrasında Mahkemece sanık hakkında bu hüküm uygulanmamıştır. Esasında Yargıtay denetiminden geçen hükümde sanık hakkında TCK"nın 62, 50 ve 51. maddelerinin uygulanmaması nedeniyle CMK"nın 231/5. maddesinin uygulanmamasında da herhangi bir hukuka aykırılık söz konusu değildir. Başka bir anlatımla Mahkemenin birinci hükümdeki uygulaması gözetildiğinde sanık lehine hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesinin de hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Sanığın savunması, dosyada bulunan yargılama safahatı ile doğrulanmıştır.
Dosyada sanığın savunmasının aksine bilgi ve belge bulunmamaktadır. Bu suçun genel kastla işlenebileceği kabul edilmektedir. Sanık, Yargıtay tarafından müvekkili olan şikâyetçi lehine verilen bozma ilamına uyularak Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen kararın müvekkili lehine ve Yargıtay bozma ilamına uygun olduğunu, temyiz etmesi hâlinde dahi bir farklılık olmayacağı düşüncesiyle kararı temyiz etmemiştir. Sanık, şikâyetçinin bir zarara uğramadığını belirtmiştir. Sanık, görevi ihmal kastıyla hareket etmediğini müvekkili olan şikâyetçi lehine hareket ettiğini değerlendirmiştir. Avukat olan sanığın hükmü temyiz etmek zorunda olduğuna ilişkin 1163 sayılı Avukatlık Kanunu"nda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu şekilde yapılan değerlendirmede sanığın suç kastı bulunmadığı gibi görevi kötüye kullanma suçunun oluşması için kişilerin mağduriyeti suçun unsuru olup verilen kararların niteliği ile Yargıtay bozma ilamı da gözetildiğinde, hükmün temyiz edilmemesi nedeniyle katılanın mağduriyetinin meydana geldiğinin kabulü de olanaklı görülmemiştir. Bu yönden de suçun yasal unsurunun oluşmadığı değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, sanığa yüklenen suç açısından sanığın kastının bulunmadığı, yüklenen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı, Mahkememizce verilen beraat kararının usul ve yasaya uygun olduğu..." gerekçesiyle bozma kararına direnerek sanığın önceki hüküm gibi beraatine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de katılan ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.04.2016 tarihli ve 130802 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 585-1602 sayı ile; 6763 sayılı Kanun"un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun"a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 26.01.2017 tarih ve 131-308 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Sanık ...’ın Ankara Baro Başkanlığına kayıtlı avukat olduğu,
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 28.11.2011 tarihli yazısı ile sanık hakkında soruşturma izni, 09.02.2012 tarihli yazısı ile de kovuşturma izni verildiği,
Katılan ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesince 28.12.2007 tarihli ve 56-435 sayılı kararla katılan ...’un mağdur sayısınca nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, hükümlerin katılan ... müdafisi sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 16.06.2009 tarihli ve 5051-7597 sayılı kararı ile verilen mahkûmiyet hükümlerinden bir kısmının onandığı, katılan ...’un mağdur ... ..."a yönelik eyleminin basit dolandırıcılık suçu kapsamında kaldığı, mağdurlar Ümit Yaşar Usta, Bülent Karaçınar, Muammer Demir, Mümin Efe, Mahmut Sert, Tülay Yeşilyaprak, ... ..., Özdemir Sonsoy ve Yusuf Ziya Çınar’a karşı eylemleri nedeniyle verilen mahkûmiyet hükümlerinin hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun"un 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 231/5-14. maddeleri uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceği hususunun mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek bozulmasına karar verildiği, Yerel Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde 13.10.2009 tarih ve 287-294 sayı ile; katılan ...’un mağdur ... ...’a karşı eyleminin basit dolandırıcılık suçu kapsamında kaldığı kabul edilip aynı suçtan mahkûmiyetine karar verilerek lehine hüküm kurulduğu, katılan ...’un mağdurlar Ümit Yaşar Usta, Bülent Karaçınar, Muammer Demir, Mümin Efe, Mahmut Sert, Tülay Yeşilyaprak, ... ..., Özdemir Sonsoy ve Yusuf Ziya Çınar’a karşı gerçekleştirdiği eylemler nedeniyle verilen mahkûmiyet hükümlerinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair kararın sanık ... ve katılan ...’un yüzlerine karşı verildiği, Yerel Mahkemece verilen hükümlerin kesinleştirildikleri,
UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemeye göre bozma sonrası Ankara 9. Ağır Ceza mahkemesince 13.10.2009 tarih ve 287-294 sayı ile verilen hükümlerin katılan ... ve dosyanın sanığı Mümin Adıgüzel tarafından temyiz edildiği, Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 28.12.2010 tarihli ve 9655-15223 sayılı ilamı ile katılan ...’un temyiz isteminin süresinde olmadığından reddine, o dosyanın sanığı Mümin Adıgüzel hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde ise, açılan kamu davasının dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ...; Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 2003/56 esas sayılı dosyasında dolandırıcılık suçundan yargılandığını ve bu davada vekâlet verdiği sanık ...’ın hakkında verilen ilk hükmü temyiz ettiğini, Yargıtay 11. Ceza Dairesince hükümlerin bir kısmını onandığını bir kısmının ise bozulduğunu, bozma sonrası yapılan yargılamada sanık ...’ın kendisini temsil etmeye devam ettiğini nihai kararın verildiği duruşmaya sanık ... ile birlikte katıldıklarını, sanık ...’ın temyiz edeceğini düşündüğü için, yüzlerine karşı verilen karar hakkında kanun yoluna başvurmadığını, sonradan hükümlerin temyiz edilmediğini öğrenince temyiz dilekçesi verdiğini, neticede sanık ...’ın hükümleri temyiz etmeyerek kesinleşmesine sebebiyet verdiğini,
Sanık ...; Ankara Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yaptığını, katılan ...’un sanık olarak yargılandığı davada nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasının istendiğini, katılan ...’un eyleminin 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi Ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında kaldığını düşündüğünü, katılan ... hakkında bozma öncesi verilen mahkûmiyet hükümlerini temyiz ettiğini, Yargıtay 11. Ceza Dairesince mahkûmiyet hükümlerinin bir kısmının onandığını bir kısmının ise hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesinin tartışılması ve katılan ...’un şikâyetçi ... ...’a yönelik eyleminin basit dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozulduğunu, bozma kararına uyan Yerel Mahkemece katılan ...’un şikâyetçi ... ...’a yönelik eyleminin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, bir kısım mağdura karşı gerçekleştirildiği belirtilen bozmaya konu tüm eylemlerinden dolayı hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiğini, katılan ... hakkında verilen son kararın ise daha az ceza alması nedeniyle lehine olduğunu, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin hükümlerin de bozma öncesi verilen hükümlerle aynı olması ve bozma öncesi katılan ... hakkında TCK’nın 62, 50 ve 51. maddelerinin uygulanmaması hususları gözetildiğinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair karar verilmesinin hukuka aykırı olmadığı kanaatiyle ve bu karara karşı kanun yoluna başvurulmasında katılanın hukuken bir yararı olmadığı düşüncesiyle yeniden temyiz kanun yoluna başvurmadığını, dosyanın diğer sanığı Mümin Adıgüzel’in temyiz kanun yoluna başvurduğunu, onun hakkında verilen hükmün lehe bozulması hâlinde bozma hükmünün katılan ...’a da sirayet edeceğini, neticede bozma ilamına uyularak verilen hüküm hakkında temyiz kanun yoluna başvurup başvurmama hususunun takdirinde olduğunu savunmuştur.
Türk Ceza Kanunu"nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde "Görevi kötüye kullanma" suçu 257. maddede ;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır" şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun’un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmiş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun"un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.
Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğü’ne göre ihmal; "Yapmama, savsama" anlamına gelmekte, gecikme ise; "Bir işin yapılması gereken zaman geçtikten sonra yerine getirilmesi" olarak tanımlanmaktadır.
Maddenin, ikinci fıkrasında, kamu görevlisinin yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya kanuna göre yapılması gereken şekilde yerine getirmemesi veya vaktinde yapmayıp geciktirmesi suç sayılmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenen suçlardan olup, bu suçtan söz edilebilmesi için; "Kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi" gerekmektedir.
Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, tek başına norma aykırı davranış yetmemekte, fiil sebebiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanun"la yapılan değişiklik sonrası ise haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için "Mağduriyet", "Kamunun zarara uğraması" ve "Haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).
Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.
Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi Ve Kontrol Kanunu"nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından "Hak arama hürriyeti" ve "Avukatların hak ve ödevleri" hususları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi;
"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir..." şeklinde düzenlenerek, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmıştır.
Öte yandan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 6. Kısmında yer alan "Avukatın Hak ve Ödevleri" başlığını taşıyan 34. maddesinde;
"Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler." hükmüyle avukatların görevlerinden kaynaklanan yükümlülüklere yer verilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ...’ın olay tarihinde Ankara Barosuna kayıtlı avukat olduğu, katılanca kendisine verilen vekâletname kapsamında Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 2003/56 esas sayılı dosyası kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçunun sanığı olarak yargılanan davada katılan ..."u temsil ettiği, yapılan yargılama sonucunda katılan ...’un mağdur sayısınca nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, hükümlerin katılan ... müdafisi sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Ceza Dairesince katılan ... hakkında verilen mahkûmiyet hükümlerinin bir kısmının onandığı, mağdur ... ..."a yönelik eyleminin basit dolandırıcılık suçu kapsamında kaldığı, bir kısım mağdura karşı gerçekleştirdiği eylemleri nedeniyle verilen mahkûmiyet hükümlerinin ise hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun"un 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 231/5-14. maddeleri uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceği hususunun mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek hükümlerin bozulmasına karar verildiği, Yerel Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde; katılan ...’un mağdur ... ...’a karşı işlediği kabul edilen eylemin basit dolandırıcılık suçu kapsamında kaldığı değerlendirilerek bu suçtan mahkûmiyetine, bir kısım mağdura karşı gerçekleştirdiği kabul edilen eylemler nedeniyle ise mahkûmiyetine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği, sanık ... ve katılan ...’un yüzüne karşı verilen hükümlerin sanık ... tarafından temyiz edilmemesi üzerine kesinleştiği, hükümlerin temyiz edilmediğini öğrenen katılan ...’un süresinden sonra temyiz isteminde bulunduğu ve sanık ... hakkında şikâyetçi olduğu, anılan dosyanın UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemesine göre bozma sonrası verilen hükümlerin dosyanın sanıkları olan katılan ... ve Mümin Adıgüzel tarafından temyiz edildiği, Yargıtay 11. Ceza Dairesince katılan ...’un temyiz isteminin süresinde olmadığından bahisle reddine, Mümin Adıgüzel hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde ise, açılan kamu davasının dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verildiği anlaşılan olayda;
Her ne kadar sanık ... aşamalarda, bozma kararına uyan Yerel Mahkemece katılan ...’un mağdur ... ...’a karşı gerçekleştirdiği kabul edilen eylemin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilip, katılan ... hakkında daha az cezaya hükmedilerek lehine hüküm kurulduğunu, bir kısım mağdura karşı gerçekleştirildiği belirtilen bozmaya konu tüm eylemlerden dolayı mahkûmiyetine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair hükümlerin bozma öncesi verilen hükümlerle aynı olduğunu, bozma öncesi katılan ... hakkında TCK’nın 62, 50 ve 51. maddelerinin uygulanmamış olması gözetildiğinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair karar verilmesinin hukuka aykırı olmadığını düşündüğünü, katılanın hukuken bir yararı olmadığı kanaati ile yeniden temyiz yoluna başvurmadığını, anılan dosyanın diğer sanığı Mümin Adıgüzel’in temyiz yoluna başvurduğunu, bu hükmün lehe bozulması hâlinde katılan ...’a da sirayet edeceğini ve bozma ilamına uyularak verilen hüküm hakkında temyiz yoluna başvurup başvurmama hususunun kendi takdirinde olduğunu savunmuş ise de;
Katılan ...’un aşamalarda özü değişmeyen beyanları ile sanık ..."a kendisi hakkında verilen hükümleri temyiz etmemesi için muvafakatının bulunmaması ve katılan ... hakkında bozma sonrası yapılan yargılamada basit ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri hakkında katılan ...’un sanık ... tarafından temyiz yoluna başvurulacağı düşüncesiyle temyiz talebinde bulunmaması, hükümlerin temyiz edilmemesi üzerine Yerel Mahkemece kesinleştirilmesi, katılan ..."un bu durumu öğrenmesi üzerine yapmış olduğu temyiz başvurusunun süresinde olmadığından bahisle Yargıtay 11. Ceza Dairesince reddedilmesi, anılan dosyada katılan ... ile aynı cezayı alan Mümin Adıgüzel’in süresinde yaptığı temyiz başvurusu üzerine Mümin Adıgüzel hakkındaki davanın dava zamanaşımı gerçekleştiğinden ortadan kaldırılmasına karar verilmesi, bozma sonrası yapılan yargılamada katılan ...’un aleyhine sonuç doğuracak şekilde bir kısım mağdura yönelik eylemi nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, bozma ilamına uyan Yerel Mahkemece sanık lehine hüküm kurulması hâlinde dahi hükmün, temyiz kanun yoluna başvurulması durumunda bu aşamada ilgili suçta yapılacak olan lehe kanuni değişikler gibi nedenlerle bozulma ihtimalinin bulunması nedeniyle katılan ..."un bu imkanlardan yoksun bırakılması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...’ın, Avukatlık Kanunu’nda sözü edilen doğruluk ve ünvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranma yükümlülüklerine aykırı hareket edip katılan ... hakkında basit ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerini temyiz etmemek suretiyle hükümlerin kesinleşmesine neden olduğu ve Anayasa"nın 36. maddesi ile güvence altına alınan hak arama hürriyetini kullanmasına ihmali davranışıyla engel olduğu ve katılan ...’un mağduriyetine sebebiyet verdiği anlaşılmakla sanık ...’a yüklenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, direnme kararına konu hükmün, belirlenen bu nedenden dolayı bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanığa atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.01.2016 tarihli ve 429-23 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun tüm unsurlarıyla oluşmasına karşın beraat kararı verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.10.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.