Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, davalı ile paydaşı olduğu parsel sayılı taşınmazı rızaen taksim ettiklerini ancak davalının kendisine ait bölüme taşkın bina inşa ederek müdahalede bulunduğunu ve ortak kullanıma ait iki kapıdan birisini kapattığını ileri sürerek, el atmanın önlenmesi ve yıkım, bu mümkün olmazsa tecavüzlü arsa değerinin tespiti ile davalıdan tahsili isteminde bulunmuştur.
Davalı, çekişme konusu taşınmazın önceki malikler tarafından taksim edilerek, otuz beş yıldır aynı kullanım şeklinin devam ettiğini ve müdahalede bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, fiili kullanma şeklinin oluştuğu ve ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
                                                                                                                                                -KARAR-

Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu ..parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere olduğu, tarafların anılan taşınmazda paydaş bulundukları ve taşınmazın bir bölüm yerlerini kullandıkları anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, Medeni Kanunun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; davacı taşınmazda önceden bir kullanma biçiminin varlığını, bunun sonradan davalı tarafından bozulduğunu ileri sürmüştür.
Ne varki; mahkemece ileri sürülen bu hususlar yeterince inceleme konusu yapılmamış keşif sonucu düzenlenen bilirkişi rapor ve krokisine saptanan hususlar yansıtılmamıştır.
Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler dikkate alınmak suretiyle iddianın yeterince araştırılması, araştırma sonucunun denetime elverişli olabilecek şekilde bilirkişi rapor ve krokisine yansıtılması, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.1.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.