Mahkemesi :... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi
İlk Derece Mahkemesi :... 2. Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davalı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş, duruşma talebi kabul edilerek 22.09.2020 tarihinde yapılan duruşmaya taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinden yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca davacı yükleniciye bırakılıp da devredilmeyen bağımsız bölüme ait davalı adına olan tapu kaydının iptâli ile davacı adına tapuya kayıt ve tescili istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalının yaptığı istinaf başvurusu, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi tarafından esastan reddedilmiş, verilen karar yasal süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı yüklenici ile davalı ve dava dışı arsa sahipleri arasında 07.08.2009 tarihinde .... Mahallesi 487 ada 3 ve 4 parsel sayılı taşımazlar üzerinde inşaat yapımı konusunda adi yazılı kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır.
Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan Türk Medeni Kanunu"nun 706, 818 sayılı Borçlar Kanunun 213, Tapu Kanunu"nun 26 ve Noterlik Kanunu"nun 60. maddeleri gereği kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karma nitelikli sözleşmeler olduğu ve tapuda devir borcunu doğurduğundan geçerliliği noterlikçe düzenleme şeklinde yapılmasına bağlıdır. Şekille ilgili kural emredici nitelikte olduğundan mahkemeler ve temyiz halinde Yargıtay tarafından da kendiliğinden gözetilir.
Ancak resmi şekilde yapılmamış olmakla birlikte arsa sahibi tarafından sözleşmenin ifası zımnında tapuda payı devri yapılması veya inşaatın tamamına yakınının tamamlanması ve arsa sahibi tarafından reddedilmiyecek aşamaya getirilmesi halinde şekle aykırılığın ileri sürülmesi TMK"nun 2. maddesi gereğince hakkın kötüye kullanılması niteliğinde sayılacağından adi yazılı kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin geçerli hale geleceği ve taraflarını bağlayıcı olacağı Yargıtay ve Dairemizin yerleşmiş içtihatlarında kabul edilmektedir. Tapuda pay devri olmaksızın sadece tapuda kat irtifakı tesis edilmiş olması kat irtifakı tesisi için inşaatın tamamlanması zorunluluğu olmadığı, inşaata başlamadan dahi tesis edilmesi mümkün olduğundan inşaatın tamamlandığı ve adi yazılı kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesini taraflarını bağlayıcı hale getirdiğinin kabulüne yeterli değildir.
Adi yazılı sözleşmenin 1. maddesinde arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin yapı kullanma izin belgeleri alınarak teslim edileceği kabul edilmiş, imar plan değişikliği ile kazanılacak bağımsız bölümlerin paylaşımı 5. maddede yapılmış olmakla birlikte sözleşmeye göre yapılacak bağımsız bölümlerin paylaşımı ile ilgili bir düzenleme olmadığı gibi paylaşımı gösteren bir kroki de bulunmamaktadır. Mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmış ise de dava tarihi ve keşif tarihi itibariyle inşaatın seviyesi de tesbit edilmemiştir.
Yine sözleşmede aşamalı devir öngörülmediği ve davacı yüklenici sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 364, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK"nın 479. maddesi hükümlerine göre işin tamamlanıp teslimiyle bedele hak kazanacağı ve alacak muaccel hale geleceğinden davacı yüklenicinin talep ettiği bağımsız bölüme hak kazanabilmesi için kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ve eklerine, tasdikli projesi ve yapı ruhsatı ile imar mevzuatına uygun olarak inşaatı tamamlayıp, sözleşme ile üstlenildiğinden yapı kullanma izin belgesini de alarak arsa sahiplerine ait bağımsız bölümleri tamamlayıp teslim etmiş olması gerekir.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş öncelikle adi yazılı sözleşmenin ifası amacıyla davalı ve dava dışı arsa sahiplerince davalı yükleniciye tapuda pay devri yapılıp yapılmadığı araştırılıp yapılmış ise buna ilişkin tapu kayıtları ve akit tablo örnekleri getirtilmeli, tapuda pay devri yapılmış olsa dahi sözleşmede yükleniciye aşamalı pay devrinin öngörülmemiş olması sebebiyle talep ettiği bağımsız bölüme hak kazanabilmesi için sözleşme ve ekleri tasdikli projesi ve yapı ruhsatı ile imar mevzuatına göre arsa sahiplerine ait bağımsız bölümleri yapı kullanma izin belgesini de alarak teslim etmesi gerektiği ve sözleşmede paylaşımın ne şekilde yapılacağı düzenlenmediğinden gerekirse kat irtifakına esas plan, kroki tutanak ve belgeler tapu müdürlüğünden, yapı kullanma izin belgeleri ilgili belediyeden getirtilmelidir. Bu işlemlerden sonra, keşfe bağlı rapor düzenleyen inşaat bilirkişisinin yanına kat irtifakı ve arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde bağımsız bölüm paylaşımı konusunda uzman bir bilirkişi ilave edilerek yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan, dava ve keşif tarihi itibariyle inşaatın gerçekleşme seviyesi ile sözleşme ve ekleri ile tasdikli projesi ve ruhsatı ile imar mevzuatına uygun olarak tamamlanıp arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin yapı kullanma izin belgeleri de alınarak teslim edilip edilmediği, dava edilen bağımsız bölümün taraflar arasındaki paylaşım ile sözleşmeye göre davacıya kalıp kalmadığı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir.
Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile özel ve teknik bilgiyi gerektiren inşaat tekniği, kat irtifakı ve paylaşım konusunda uzman olması mümkün olmayan hukukcu bilirkişinin raporuna itibar edilerek ilk derece mahkemesince davanın kabulü ve bölge adliye mahkemesince istinaf başvusunun esastan reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile ...Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün davalı yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun"un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davalıya iadesine,
6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 05.10.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.