Mahkemesi :... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi
İlk Derece Mahkemesi :... Asliye Hukuk Hakimliği
Karar Tarihi :...
Esas ve Karar No :...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş, duruşma talebi kabul edilerek 29.09.2020 tarihinde yapılan duruşmaya davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, el atmanın önlenmesi, tapu kaydındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin şerhinin terkini, ecrimisil ve maddi tazminat alacaklarının tahisili istemlerine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulü ile davalının fesih edilen sözleşme konusu taşınmazlara el atmasının önlenmesine, konusuz kaldığından feshin terkini talebi ile ilgili karar verilmesine yer olmadığına, maddi tazminat talebinin kısmen kabulüne, ecrimisil isteminin reddine dair verilen karara karşı taraf vekillerinin istinafa başvurması üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi"nce tarafların istinaf taleplerinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, el atmanın önlenmesi, ecrimisil ve maddi tazminat dava ve istemlerinin reddine, tapu kaydındaki şerhin terkini talebi yönünden dava konusuz kaldığından bu talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, verilen karar yasal süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve 6100 sayılı HMK 355. maddedeki, kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve özellikle uğranılan zararla ilgili oluşmasında davalı yüklenicinin kusuru bulunmadığı ve illiyet rabıtası da olmadığından maddi tazminat isteminin ve ecrimisil istemiyle ilgili red kararı ile şerhin terkini talebi yönünden konusuz kalma sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin temerrüdü ya da sözleşmeye aykırı davranması halinde sözleşmenin geriye etkili feshi ile birlikte yüklenicinin el atmasının önlemesinin talep edilmesi mümkün olup, fesih halinde yüklenicinin el atmasının önlenmesine de karar verilmektedir. El atmanın önlenmesi davası açılabilmesi için fesihle ilgili kararın daha önce kesinleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Hatta arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda arsa sahibinin sadece el atmanın önlenmesi, şerhin terkini ya da tapu iptâl tescil talebinde bulunması halinde açıkça sözleşmenin feshinin talep edildiği belirtilmese dahi bu taleplerin sözleşmenin feshi istemini de içerdiği ve bu halde sözleşmenin feshi koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılıp tartışılarak el atmanın önlenmesi, şerhin terkini ya da ve tesciline karar verilmesi gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 15 H.D.’nın 21.12.2006 gün 2005/7594 Esas 2006/7533 Karar, 14.04.2008 gün 2007/1276 Esas 2008/2431 Karar, 06.11.2018 gün 2018/4396 Esas 2018/4298 Karar sayılı ilamları).
Yine davanın kısmen kabul kısmen reddi halinde kabul edilen kısmın değeri üzerinden davalı aleyhine nispi ilam harcına hükmedilip tahsiline karar verilmesi ve davalının vekâlet ücreti ile sorumlu tutulması, reddolunan bölümün değeri üzerinden de davalı yararına vekâlet ücretine hükmedilmesi ve davacının sorumlu tutulması gerekir (HMK m. 326).
Bu durumda mahkemece kesinleşen hakem kararı ile taraflar arasındaki sözleşmenin geriye etkili feshedildiği kabul edildiğine göre ve fesih de geriye etkili olarak yapılmış olduğundan davalı yüklenicinin dava tarihi itibariyle sözleşme konusu taşınmazları elinde tutmasının haklı nedeni ortadan kalkmış olduğundan davacının el atmanın önlenmesi talebinin kabulüne, ecrimisil ve maddi tazminat istemlerinin reddine, şerhin terkini talebi ile karar verilmesine yer olmadığına, el atmanın önlenmesine karar verilen taşınmazların toplam değeri üzerinden davalı yüklenicinin nispi vekâlet ücreti ve harçtan sorumlu tutulması, reddolunan isteklerin değeri üzerinden davalı yararına nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu Bölge Adliye Mahkemesince el atmanın önlenmesi davasının reddine ve davalı yararına verilen karara göre eksik vekâlet ücretine hükmedilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle tarafların temyiz itirazlarının kabulü ile... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi hükmünün taraflar yararına BOZULMASINA, 2.540,00"ar TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan ayrı ayrı alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödenenden 5766 sayılı Kanun"un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacıya, 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davalıya iadesine,
6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi"ne, karardan bir örneğinin ise ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 05.10.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.