MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; 15/01/2009 tarihinde davalının abonelik olmaksızın kaçak olarak doğalgaz kullanıldığının tespit edildiğini, gönderilen ihtara rağmen ödenmemesi üzerine ... 17. İcra Müdürlüğü 2009/1637 sayılı dosyasında takip yapıldığını, davalının 67746,47 TL yi ödeyerek bakiye borca itiraz ettiğini belirterek; haksız itirazın iptali ile %40 inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, davalı olarak gösterilen kurumun kapatıldığını, icra takibine yönelik itirazlarını tekrar ettiklerini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davalının abone olmadan doğalgaz kullanması nedeniyle kaçak kullanımın sabit olduğu, gerekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile; 19.076,96 TL yönünden itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, tazminat isteminin reddine karar verilmiş, hükmün taraflarca temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2011/7774 esas 2012/8174 karar sayılı 20/11/2012 tarihli ilamıyla “1- İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliği ile dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdirine, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere,
- husumetin yargılama sırasında 5902 sayılı Kanununun geçici 1/1.maddesi uyarınca doğru hasma yöneltilmesine,
- davalı tarafın kaçak kullanımının kanıtlanmasına,
- tutanak tarihinde taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunmadığı gözetildiğinde gecikme zammına
- ve taraflar arasındaki uyuşmazlığın yargılama sonunda belirlenmiş olması dikkate alındığında likit ve muayyen olmayan alacak için icra inkar tazminatına hükmedilmemesinde bir isabetsizlik bulunmamasına,
- öte yandan; mahkemece yürürlükte olan EPDK kararı uyarınca karar verilmesi gerekirken, yürürlükten kalkan EPDK kararına göre doğalgaz kullanım miktarı belirlenmekle beraber, tutanak tarihinde yürürlükte bulunan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından belirlenen Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Kararın 4.maddesinde dağıtım şirketlerinin müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğalgaz kullanım miktarının %200"üne kadar "kaçak doğalgaz kullanım bedeli" uygulanabileceği düzenlendiği ne var ki, somut olayda doğalgazın kamu hizmeti görülen yerde kullanıldığı yine, tavan ücrete hükmedilmesi gerektiği yönünde davacı tarafın haklı neden ileri sürüp kanıtlayamadığı dikkate alındığında mahkemece kaçak doğalgaz bedelinin %50 olarak artırımlı hesaplanmasının yerinde ve makul bulunmasına göre tarafların bu yönlere ilişen ve aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı tarafın hükmedilmeyen faize, davalı tarafın ise karar ve ilam harcına yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece hüküm yerinde asıl alacak üzerinden işlemiş faiz belirlenmemiş ve davalı aleyhine karar ve ilam harcına hükmedilmiş ise de varılan sonuç davanın niteliğine ve yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.
Davacı tarafın icra takibi sırasında talep ettiği gecikme zammı isteminin taraflar arasında tutanak tarihi itibariyle sözleşme ilişkisi bulunmadığı gözetildiğinde temerrüt faizi niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.
Öte yandan, davalı tarafın 492 sayılı Harçlar Kanunun 13/j maddesi uyarınca yargılama harçlarından muaf olduğu dikkate alındığında aleyhine karar ve ilam harcına hükmedilemeyeceği kuşkusuzdur.
Hâl böyle olunca; yukarıda açıklanan olgular gözönüne alınarak davacı tarafın tahsilini istemekte haklı olduğu asıl alacak miktarı üzerinden tutanak tarihi ile takip tarihi arasında işlemiş yasal faiz miktarı bilirkişiye hesaplatırılarak, bulunan bu bedele de hükmedilmeli ve takip tarihinden sonraki dönemde yalnızca asıl alacak üzerinden faiz uygulanarak alacağın tahsiline imkan verecek şekilde hüküm oluşturulmalı, yine hüküm oluşturulurken davalı tarafın harçtan muaf olduğu da gözönünde tutulmalıdır.” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Söz konusu bozma ilamı üzerine mahkemece; 1-Davanın kısmen kabulü ile takibin 87.208,73 TL"sine davalının itirazının iptaline, asıl alacak 86,823,38 TL"sine takip tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faiz uygulanmasına, fazla istemin reddine, davacının tazminat isteminin reddine, davalı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü kazanılmış hak doğabileceği gibi bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usulü kazanılmış hak gerçekleşebilir.
Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme, kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur.
04.02.1959 tarih 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında vurgulandığı üzere bozma kararına mahkemece uyulmuş olması taraflardan biri lehine usuli kazanılmış hak meydana getirir. Bu hakkı ne mahkeme ne de temyiz mahkemesi halele uğratabilir. Çünkü, müktesep hakkın tanınması kamu düzeni düşüncesiyle kabul edilmiştir.
Bu ilkeler ışığında; dosya incelendiğinde; bozma ilamı öncesinde mahkemece icra takibinin 19.076,96 TL yönünden itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına karar verilmiş, bu karar taraflarca temyiz edilmiş, tarafların sair temyiz itirazları reddedilerek; davacı için faiz, davalı için harç yönünden kararın bozulduğu, bozma ilamına mahkemece uyulduktan sonra yeni kararda ise icra takibinin 86,823,38 TL asıl alacak 385,35 TL faiz olmak üzere 87.208,73 TL yönünden itirazın iptaline karar verilmiştir. İlk kararda tarafların sair temyiz itirazları reddedildiğinden; asıl alacak miktarının davalının ödemesinin mahsubundan sonra 19.076,96 TL olarak kesinleştiği görülmekle; bu miktar üzerinden faiz hesabı yapılması gerekirken mahkemece yanılgılı değerlendirme ile ödemenin mahsup edilmeden ikinci verilen kararda ilk karardaki asıl alacak miktarı 19.076,96 TL"yi de aşacak şekilde yeni hüküm kurulması yargılama ve temyizin temel ilkelerinden olan usulü kazanılmış hak kuralının ihlali mahiyetindedir.
O halde; mahkemece, usulü kazanılmış hak kuralı ihlal edilerek temyiz eden davalı aleyhine olacak şekilde daha önce hükmedilen 19.076,96 TL üzerinden faiz hesaplaması yapılması gerekirken; belirlenen asıl alacak miktarını aşar itirazın iptaline karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere
, 27/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.