Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, ortak miras bırakanları S. malik olduğu taşınmazın tamamını ekip, biçmek suretiyle davalının tasarruf ettiğini, payına düşen yeri kullanamadığını ileri sürerek, payına vaki elatmanın önlenmesini istemiştir.
Davalı, çekişmeli taşınmazda payından fazla yer kullanmadığını bildirip, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacı iddiası sabit görülerek, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.Dosya içeriğinden, toplanan delillerden, özellikle eksiğin tamamlanması yoluyla getirtilen kayıt ve belgelerden tarafların kardeş oldukları, davacının, miras bırakanları adına kayıtlı çekişmeli taşınmazdaki payını davalının tasarruf ettiğini ileri sürerek, eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davacı, 202 parsel sayılı taşınmazdaki payına elatmanın önlenmesini istemiş, 20.6.2006 tarihli oturumda, çekişmeli yerin hangi taşınmaz olduğunun keşifte, fen bilirkişisince belirleneceğini beyan etmiş, yapılan keşif, dinlenen tanık ve bilirkişi beyanlarından dava konusu yerin 2786 parsel olduğu, anılan taşınmazda tarafların miras bırakanı ile dava dışı kişilerin kayden paydaş oldukları, 2786 parselin 202 parselle ilgisi olmadığı ve 202 parsel ve ifraz parsellerinde ( 2496-2497-2498-2514-2515 p.) tarafların miras bırakanının kayda dayalı bir hakkının bulunmadığı, fen bilirkişininde 2786 parselle ilgili rapor ve kroki düzenlediği görülmektedir.
Mahkemece; 202 parsel sayılı taşınmaza elatmanın önlenmesine karar verilmiştir.
Hükme dayanak yapılan bilirkişi raporu 2786 parsele ilişkin olup, oysa mahkemece 202 parsel yönünden hüküm kurulmuş olması doğru olmadığı gibi, çekişmenin adil ve sağlıklı bir soruşturma ile çözüme kavuşturulması gerektiği kuşkusuzdur.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Hal böyle olunca; belirlenen olgular yukarıda açıklanan ilkelerle birlikte değerlendirilerek, çekişmeli taşınmazın belirlenerek hükme yeterli bir araştırma yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik soruşturma ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanın nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.11.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.