Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, miras bırakanı adına tapuda kayıtlı taşınmaza,davalının müdahale ettiğini ileri sürüp elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı, dava konusu taşınmaza herhangi bir müdahalesinin bulunmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulü ile davalının 92 ve 93 parsel sayılı taşınmazlara bilirkişi raporu doğrultusunda vaki elatmanın önlenmesine karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Davacı, tapuda mirasbırakanı adına kayıtlı olup, kadastroca tespit dışı bırakılan taşınmaza davalı tarafından müdahale edildiğini ileri sürüp elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunmuş, mahkemece 92 ve 93 nolu parseller bakımından davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davada,tapu kaydına dayanıldığı ve çekişmeli taşınmazın ise tespit dışı bırakılan yer olduğu hususu tartışmasız olup davacının 92 ve 93 nolu parseller bakımından usulüne uygun açılmış bir davası bulunmamaktadır.
Bilindiği ve H.U.M.K."nun 74-75. maddelerinde düzenlendiği üzere hakim davacının isteği ile bağlı olup istekten fazlasına ya da istekten başkasına karar veremez.
Öte yandan, dava edilen kadastroca tespit dışı bırakılan taşınmaz bakımından davacının tutunduğu tapu kaydının kadastro geçmekle işleme tabi olma özelliğini yitirdiği ve 3402 Sayılı Yasanın 12/4 maddesi uyarınca delil durumuna düştüğü, taşınmazın bu hali ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer niteliği taşıdığı bu gibi yerler için kadastrodan önceki tapu kaydına dayanılarak açılan elatmanın önlenmesi davasının dinlenmesine yasal olanak bulunmadığı, ancak açılacak bir tescil davasında lehe karar alınması halinde bu tür bir davanın dinlenebileceği kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi gerekirken delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı biçimde hüküm kurulması doğru değildir.Davalının temyiz itirazları yerindedir. kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü H.U.M.K."nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,13.11.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.