Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, davalılardan H.ile paydaşı bulundukları 454 sayılı parselde eskiden beri yol olarak kullanılan kısmın davalılarca hendek açılmak suretiyle kullanılmaz hale getirildiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve yolun eski haline getirilmesini istemişlerdir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalıların taşınmaz içinden geçen yola hendek kazarak geçişi engelledikleri gerekçesiyle elatmanın önlenmesine ve yolun açılmasına karar verilmiştir.
Karar, davalı Havva tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü. Dava, paydaşlar arasında el atmanın önlenmesi ve eski hale getirme isteklerine ilişkindir.
Getirtilen çap kaydından, çekişmeli 454 sayılı parselin davacılar ile davalılardan Havva ve dava dışı iki paydaş adlarına kayıtlı bulunduğu görülmektedir.
Davacılar, taşınmaz içerisinden geçen ve uzun zamandan beri kullanılan fiili yolun davalılar tarafından kapatıldığını ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ne var ki, hükme yeterli bir soruşturma yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur. Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki el atmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine el atmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa, açacağı el atmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu el atmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Bunun yanında, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir.
Diğer taraftan, M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse, kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyuun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması "ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde pek çok kimse zarar görecek, toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki el atmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa, uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Hal böyle olunca, taşınmazın tüm paydaşlarını kapsayan fiili bir kullanım biçiminin ya da harici taksimin bulunup bulunmadığının araştırılması, bulunduğu takdirde çekişmeli yolun hangi paydaş veya paydaşlara düşen bölümden geçtiğinin saptanması, bulunmadığının anlaşılması halinde ise paylı mülkiyet hükümleri gözetilmek suretiyle karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilip yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK.’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.11.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
