Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 1148-1157

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ..."ın 3713 sayılı Kanun"un 7/1. maddesi yollamasıyla TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun"un 5, TCK"nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.06.2017 tarihli ve 130-264 sayılı hükme yönelik sanık müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 28.09.2017 tarih ve 1148-1157 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 27.02.2018 tarih ve 3466-767 sayı ile;
"1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; hükümden sonra dosyaya gönderildiği anlaşılan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, ID arama kayıtlarında sanığın adının bulunduğu başka dosya şüphelisi ... hakkında düzenlenen 08.02.2018 tarihli bilirkişi raporu, başka dosya şüphelileri... ve ...’e ait ifade ve teşhis tutanakları ile dijital materyallere ilişkin inceleme raporunun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafisine okunarak diyeceklerinin sorulması ve dosya kapsamında bulunmadığı anlaşılan dijital materyellerin incelenmesine dair mahkeme kararının aslı veya onaylı suretinin getirtilmesi ile tüm dosya kapsamının bir bütün hâlinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
2- İlk derece mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçeli karar başlıklarında suç tarihinin "09.08.2016" yerine "2016" yazılması,
3- Silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilen sanık hakkında ceza hükmü tesis edilirken delalet maddesi olarak 3713 sayılı Kanun"un 7/1. maddesinin gösterilmeyeceğinin düşünülmemesi", isabetsizliklerinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi E.G. Yüksel; "Yerleşik yargısal uygulamalara göre, ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağında şüphe bulunmamaktadır.
Ancak, sayın çoğunluğun, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; hükümden sonra dosyaya gönderildiği anlaşılan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, ID arama kayıtlarında sanığın adının bulunduğu başka dosya şüphelisi ... hakkında düzenlenen 08.02.2018 tarihli bilirkişi raporu, başka dosya şüphelileri... ve ...’e ait ifade ve teşhis tutanakları ile dijital materyallere ilişkin inceleme raporunun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafisine okunarak diyeceklerinin sorulması ve dosya kapsamında bulunmadığı anlaşılan dijital materyallerin incelenmesine dair mahkeme kararının aslı veya onaylı suretinin getirtilmesi gerektiği yönündeki (1) nolu bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.
Şöyle ki;
675 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan suç tarihinde Elazığ Açık Ceza İnfaz Kurumu teknisyeni olarak görevli sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve mahkemece sanığın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun"un 5, TCK’nın 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan duruşmada dinlenilen başka dosya şüphelileri tanıkların beyanları ile okunan dosya içerisinde mevcut diğer deliller incelendiğinde;
1- ByLock
Elazığ İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünce veri tabanında yapılan sorgulama sonucu hazırlanan 30.01.2017 tarihli "By-Lock Sorgulama Tutanağı" ve 17.03.2017 tarihli "Tutanak"ta; ... kimlik nolu ...’ın ByLock programını – sanığın kendisinin olduğunu kabul ettiği 551…4487 nolu GSM hattından 11.08.2014 tespit tarihi olmak üzere ... IMEI nolu cihaz üzerinden kullandığının bildirildiği,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 12.04.2017 tarihli yazısı ekinde gönderilen IMEI sorgusu kaydına göre, 551…4487 nolu GSM hattının ... IMEI nolu cihaz üzerinden de kullanıldığı,
2- Başka dosya şüphelilerinin beyanları
Emniyette başka dosya şüphelisi olarak ve duruşmada da tanık olarak dinlenilenler beyanlarında;
...’un;
Elazığ Adliyesinde 08.05.2012 tarihinde göreve başladığını, kaldığı FETÖ’nün tabiri ile memur evinde sohbetler yapıldığını, yaklaşık 4-5 ay içerisinde kaldığı evdeki sohbetlere gelip gitmesi nedeniyle ...’ı tanıdığını, bu şahsın Adalet Bakanlığına memur olarak gittiğini ve 2014 Nisan ayında da tekrar Elazığ’a geldiğini, yeni eve taşındıklarını, eski evlerinde kendilerine sohbet veren...kod adlı ...’nın önceki eve ait eşyaları alabileceklerine dair tekliflerini kabul ettiklerini, 2014 Nisan ayında... (K)’nın ...’ı evlerine getirdiğini, ayrıca...’in selamı ile gelen İbrahim kod adlı ...’un evde kalmak istediğini, zaman zaman evlerine gelen...’in Fetullah Gülen’in talebesi ve günümüz mehdisi olduğunu, ona uymaları gerektiğini söylediğini, buna dair internetten video izlettiğini, o videolarda "cemaatin" zulme uğrayacağının, risalelerde bunun anlatıldığının, en sonunda yeşillerin (askerlerin) bu zulümden kendilerini kurtaracağının söylendiğini, ayrıca hem videodan hem de ... ve...’den darbenin bir pilot tarafından başlatılacağını duyduğunu, evde olmadığı zamanlarda eşyalarının bazen kontrol edildiğini ve karıştırıldığını anladığını, bu durumun ...’un eve geldiğinde olduğunu, sonradan "cemaat" üyelerinin eşyaları arasında böyle gizli kontrollerin yapıldığını ve bunun ... olduğunu öğrendiğini, 2015 yılı Ağustos ayında ev arkadaşı ...’ın askere gittiğini,
...’nın;
Sanığı 2013-2015 yılları arasında Elazığ’da olan sohbetlerde gördüğünü, kendisinin sohbet verdiği bu şahsın 17-25 Aralık 2013 sonrası sohbetlere geldiğini,
İfade ettikleri anlaşılmıştır.
Görüldüğü üzere, dosyada atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte tek delil ByLock değildir.
Silahlı terör örgütü üyeliğini ele aldığımızda;
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dâhilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibarıyla süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.
Dairemizin 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği ve Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa"da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür.
Kamu kurum ve kuruluşları ile sivil toplum kuruluşlarına sızma suretiyle örgütlenen ayrıca dış güçlerin emrinde ve casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran bir istihbarat örgütü olduğunda da kuşku bulunmamaktadır.
Örgüte üyelik için kesin bir ölçünün olmadığı ve toplumun her kesiminden üyesi ile Ülkemizde ve dünyanın birçok yerinde faaliyeti bulunan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, diğer terör örgütlerinden farklı şekilde eleman kazanma, örgütlenme, gizliliği sağlamaya matuf iletişim sistemi ve faaliyet yöntemi vardır.
Işık evleri, yurtlar, dershaneler, okullar, toplantı ve ders sohbetleri üzerinden örgüte eleman kazandırılmaktadır. Bu yerlerin temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Kişiler alıştırma, çıraklık, legal görev ve illegal görevlendirme aşamalarından geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla örgüte bağlanmaktadır.
Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır.
Örgütsel faaliyetin devamlılığının ve lidere bağlılığın sağlanması adına düzenli olarak önceden belirlenen yerlerde sohbet adı altında yapılan örgütsel toplantılarla örgütsel bilinç verilip örgütsel bağın canlı ve güçlü tutulmasına çalışılmaktadır.
Sayın çoğunluğun bozma nedeninde belirttiği hususlar incelendiğinde de;
5271 sayılı CMK’nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesi; "1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindedir.
Gerek mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarını hükümden sonra dosyaya gelen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, ID arama kayıtlarında sanığın adının bulunduğu başka dosya şüphelisi ... hakkında düzenlenen 08.02.2018 tarihli bilirkişi raporu, başka dosya şüphelileri... ve ...’e ait ifade ve teşhis tutanakları ile dijital materyallere ilişkin inceleme raporuna dayandırmamıştır. Kaldı ki, bu tutanaklar somut dosyada suç vasfını ya da suçun sübutunu belirleyici değil, aksine Elazığ İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünce veri tabanında yapılan sorgulama sonucu sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair hazırlanan 30.01.2017 tarihli "By-Lock Sorgulama Tutanağı" ve 17.03.2017 tarihli "Tutanak" ile BTK’dan 12.04.2017 tarihli yazısı ekinde gönderilen IMEI sorgusu kaydını ve kabulü teyit edici niteliktedir. Bu nedenle CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi okunması hâlinde de sonuca etkili değildir.
Diğer taraftan, dosyadaki başka dosya şüphelileri tanıkların beyanları ve diğer deliller suçun sübutu açısından yeterli olduğundan, dijital materyallerin incelenmesine dair mahkeme kararının aslı veya onaylı suretinin getirtilmemesinde de yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ve dosya kapsamına göre somut olay değerlendirildiğinde;
Teknik özellikleri itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gizliliği sağlamaya matuf olarak kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock"u kullanan, başka dosya şüphelisi tanıkların beyanlarına göre 2014 yılı ve sonrasında örgüt evinde kalan ve periyodik olarak düzenlenen örgütsel toplantılara katılan sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı," düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.05.2018 tarih ve 60019 sayı ile;
"Silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan sanık ..."ın, dosyada bulunan 30/01/2017 ve 17/03/2017 tarihli tutanaklara istinaden kendisine ait GSM hattı üzerinden ilk tespit tarihi 11/08/2014 olmak üzere ByLock kullanıcısı olduğu, yine başka dosya şüphelisi olup duruşmada tanık olarak dinlenen ... ve ..."nın anlatımları örgüt toplantılarına katıldığı kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Atılı suçun sübutuna ilişkin diğer deliller olan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, ID arama kayıtlarında sanığın adının bulunduğu başka dosya şüphelisi ... hakkında düzenlenen 08.02.2018 tarihli bilirkişi raporu, başka dosya şüphelileri... ve ...’e ait ifade ve teşhis tutanakları ile dijital materyallere ilişkin inceleme raporunun ise mahkûmiyet hükmünün verilmesinden sonra dosyaya girdiği, bu nedenle sanık ve müdafisine okunmadığı da dosya kapsamı ile sabittir.
Dosya içinde bulunan ve mahkemece hükme esas alınan ByLock tespitlerinin yetersiz olduğu ve hükme esas alınma olanağının bulunmadığına dair Yüksek Dairenin istikrarlı uygulamalarının varlığı da bilinmektedir.
Başka dosya şüphelisi olan ..."un FETÖ"nün memur evleri olarak adlandırdığı evlerde kaldığını, 2012 yılında sanığın da bu evlere sohbet toplantılara gelip gittiğini, daha sonra Adalet Bakanlığına memur olarak giden sanığın 2014 yılında Elazığ"a geri döndüğünü, kendilerinin de bu arada yeni eve taşındıklarını, Alper kod adlı kişinin sanığı 2014 Nisan ayından itibaren getirmeye başladığını, Alper kod adlı kişinin "Gün gelecek zulüm bitecek, yeşiller (askerler) yönetime el koyacak." dediğini, sanığın neden...kod adlı kişi ile birlikte evlerine geldiğini bilmediğini beyan ettiği, kolluk anlatımlarında 2014 Nisan ayında... (K)’nın ...’ı evlerine getirdiğini, ayrıca...’in selamı ile gelen İbrahim kod adlı ...’un evde kalmak istediğini, zaman zaman evlerine gelen...’in Fetullah Gülen’in talebesi ve günümüz mehdisi olduğunu, ona uymaları gerektiğini söylediğini, buna dair internetten video izlettiğini, o videolarda "cemaatin" zulme uğrayacağının, risalelerde bunun anlatıldığının, en sonunda yeşillerin (askerlerin) bu zulümden kendilerini kurtaracağının söylendiğini, ayrıca hem videodan hem de ... ve...’den darbenin bir pilot tarafından başlatılacağını duyduğunu beyan ettiği,
Yine başka dosya şüphelisi olan ve bu dosyada tanık olarak dinlenen...Kod adlı ..."nın da duruşmada doğruluğunu teyit ettiği beyanlarında sanığın 2013-2015 yıllarında kendisinin sohbet verdiği grupta olduğunu, 17/25 Aralık 2013"ten sonra da sohbetlere devam ettiğini beyan ettiği,
Anlaşılmıştır.
Dinlenen tanıkların anlatımları ile sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün örgüt toplantılarına düzenli olarak katıldığı, bu suretle hiyerarşik yapısına dâhil olduğuna kanaat getirilmiş olmakla, dosyaya sonradan giren delillerin sonuca etkisinin bulunmadığı," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 05.06.2018 tarih, 2236-2890 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık hakkında ilk derece mahkemesince hüküm verilinceye kadar geçen süre zarfında elde edilen mevcut deliller karşısında, temyiz incelemesi sırasında dosyaya giren sanığa ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağınının, tanık beyanlarının, dijital materyal inceleme raporlarının ve bilirkişi raporunun Yerel Mahkemece duruşmada sanığa anlatılmasının gerekli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
Elazığ Ceza İnfaz Kurumunda elektrik teknisyeni olarak olarak görev yapan sanık ..."ın, ByLock isimli programı kullandığının tespit edilmesi üzerine Elazığ Sulh Ceza Hâkimliğinin 08.08.2016 tarihli ve 3182 değişik iş sayılı kararı ile sanığın ev, iş yeri ve araçlarında arama yapılmasına ve suç unsurlarına rastlanması hâlinde el koyulmasına karar verildiği,
Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünce 08.11.2016 tarih ve 127144 sayı ile sanık ..."ın 29.10.2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanan 675 Sayılı Kanun Hükmündeki Kararname"nin "Kamu personeline ilişkin tedbirler" başlıklı 1. maddesi uyarınca kamu görevinden ihraç edildiği,
09.08.2016 tarihli yakalama ve gözaltına alma tutanağına göre; sanığın üzerine kayıtlı 0........ numaralı sim karta ve bu kartın takılı olduğu ...... IMEI numaralı LG marka telefona el koyulmasına karar verildiği,
Elazığ İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdürlüğünün müzekkere cevaba göre; sanığın Digitürk, Tivibu aboneliği ve Bank Asya isimli bankada hesabının bulunmadığı, özel sektörde çalışma kaydının olmadığının tespit edildiği,
Sanığa ait personel bilgi formuna göre; sanığın 2011 ve 2016 yılları arasında Elazığ Adalet Komisyonuna bağlı olarak Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünde 4-C statüsünde görev yaptığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğüne yazılan 19.07.2016 tarihli yazıda; sanık ..."ın T.C. kimlik numarası (...) belirtilerek "turuncu" kod ByLock kullanıcısı olduğunun ihbar edildiği,
Elazığ İl Emniyet Müdürlüğünün 20.09.2016 tarihli yazısına göre; sanık ..."ın T.C. kimlik numarası (...) belirtilerek ByLock kullanıcısı olduğunun tespit edildiği,
Elazığ İl Emniyet Müdürlüğünce 17.03.2017 tarihinde düzenlenen tutanağa göre; sanık ..."a ait .... numaralı GSM hattının takılı olduğu ... IMEI numaralı cep telefonunda telefonda ilk tespit tarihi 11.08.2014 olan ByLock programının kullanıldığı,
Anlaşılmaktadır.
Başka dava dosyasında yargılanmakta olan tanık ... soruşturma aşamasında şüpheli sıfatıyla verdiği ifadesinde; 2014 yılının Mart ayında Sürsürü Mahallesinde ... ile birlikte ev kiraladıklarını, bunu duyan ve kendilerinden sorumlu olan Elazığ Adliye Kâtipleri imamı...kod adlı ..."nın kendilerine hitaben çok güzel bir karar verdiklerini, zaten herkesin dağıldığını, önceki evdeki eşyaları alabileceklerini söylediğini, Alper kod adlı ..."nın Elazığ Açık Ceza İnfaz Kurumunda elektrik teknisyeni olan sanık ..."ı da yanında getirdiğini ve zaman zaman kendilerine sohbet verdiğini, bu sohbetlerde ..."nın, Fetullah Gülen"in Said Nursi"nin talebesi olduğunu, kendisinin zamanın mehdisi olduğunu ve ona uymaları gerektiğini söylediğini, evde izledikleri videolarda cemaatin zulme uğrayacağının risalelerde anlatıldığını, en sonunda yeşillerin (askerlerin) bu duruma el koyarak cemaati zulümden kurtaracağının söylendiğini, ayrıca hem videolarda hem de...kod adlı ..."un ağzından darbenin bir pilot tarafından başlatılacağını duyduğunu, 2015 yılında sanık ..."ın askere gittiğini, kendisinin de o evden ayrıldığını,
Kovuşturma aşamasında istinabe olunan Mahkemede tanık sıfatıyla verdiği ifadesinde; Elazığ Adliyesinde İnfaz Savcılığında zabıt kâtibi olarak çalıştığını ancak daha sonra açığa alındığını, 08.05.2012 tarihinde göreve başladığını, kaldığı evde sohbetlerin yapıldığını, FETÖ"nün tabiriyle bu evlerin memur evleri olduğunu, göreve başladıktan 4-5 ay sonra sanık ..."ı evlerine sohbet etmeye gelip gitmesi nedeniyle tanımaya başladığını, sanığın Adalet Bakanlığına memur olarak girip 2014 Nisan ayında Elazığ"a tekrar geri geldiğinde evden ayrılıp arkadaşı ... ile yeni eve çıktığını, yeni taşındıkları bu evin o zamanki adı ile cemaat evi olmadığını, 2014 yılının başlarında eski evlerinde "Bank Asya"ya para yatırın." diye talimat vermeleri ve sohbetlere kimsenin gelmemesi nedeniyle tavır koyarak yeni kiraladıkları eve çıkıp bu grup ile irtibatlarını kesmeye çalıştıklarını, eski evlerindeki sohbetleri...kod adlı ..."nın verdiğini ve şu an tutuklu olduğunu, bu şahsın kendilerine ulaşıp "Çok isabetli bir karar vermişsiniz ve taşınmışsınız." dediğini, eski evlerinde kimse kalmadığı için buradaki ev eşyalarını kendilerine verme teklifini kabul ettiklerini, 2014 yılının Nisan ayında...kod adlı ..."nın yanında sanık ..."ı da evlerine getirdiğini, 17/25 Aralıktan sonra kendisinin isteği ve ailesinin zorlamasıyla ayrıca elektrik teknisyenliği bölümünü bitirmek ve yüksek lisans yapmak amacıyla Adalet Bakanlığından ayrılarak o zamanki ismi ile cemaata tavır koymak suretiyle ayrıldığını sanık ..."ın kendilerine söylediğini, ancak sanığın neden...kod adlı ...ile geldiğini bilmediğini, ..."nın konuşmalarında "Gün gelecek sabah uyandığınızda bu zulüm son bulacak." dediğini, elini omzuna götürerek yeşillerin (askerlerin) yönetime el koyacağını söylediğini, 2015 yılının Ağustos ayında sanığın askere gittiğini ve bir daha sanığı hiç görmediğini,
Başka dava dosyasında yargılanmakta olan ... Savcılıkta şüpheli sıfatıyla alınan beyanında; sanık ..."ı 2013-2015 yılları arasında Elazığ ilinde yapılan sohbetlerde gördüğünü, kendisinin de sanığa sohbet verdiğini, 17-25 Aralık 2013 sonrası da sohbetlere geldiğini ancak burs adı altında para vermediğini,
Kovuşturma aşamasında tanık sıfatıyla verdiği ifadesinde; sanıkla ilgili bildiklerini daha önceden de anlattığı ve aynı beyanlarını tekrar ettiğini, soruşturma evresinde vermiş olduğu beyanı okunduğunda kendisine ait olduğunu ve ekleyecek başka bir hususun olmadığını sanık müdafisinin talebi üzerine sorulduğunda; sohbetlerin dini sohbetler olduğunu ve spontane gelişen zamanlarda yapıldığını, sohbetlerin belli bir mekânının olmadığını, çeşitli evlerde sohbet yaptıklarını, sohbetlerin belli bir saatinin de olmadığını, duruma göre sabah veya akşam yapabildiklerini, sanığın da bu sohbetlere zaman zaman katıldığını ancak kaç kere katıldığını, hangi tarih aralığında katıldığını hatırlayamadığını,
İfade etmişlerdir.
Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf isteminin reddine ilişkin hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesinden sonra dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunduğu sırada dosya arasına gönderilen ve delil olabilecek nitelikte bulunan belge ve ifade tutanaklarında;
a) Sanık ... hakkındaki ByLock verilerini içeren “Tespit Değerlendirme Tutanağı” başlıklı rapora göre;
-Kullanıcı profil bilgilerinde ID"nin "105498", kullanıcı adının "cetin23", son online tarihinin 05.01.2015 olduğu,
-"105498", "ID"yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında sanık ..."a yer verildikten sonra "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID"nin “105498”, kullanıcı adının “cetin23", şifresinin “nihat0053”, son online (sisteme giriş) tarihinin “05.01.2015, 11:42:57” olduğu,
"Abone Tespit Kayıtları" başlığı altında; tespit edilen GSM numarasının 5517174487, tespit edilebilen ilk log tarihinin "09.11.2014" olduğu,
-"105498" numaralı ID"ye bağlı istatistik başlığında, yazışma-mail durumunun aktif/pasif olduğu, gönderilen mail sayısınının 0, giriş sayısının 0 veri 10 log, alınan mail sayısının 0 veri 21 log, toplam gönderilen mail sayısının 0, giden arama sayısının 15 veri - log, eklediği arkadaş sayısının - log, alınan mesaj sayısının 0 veri 0 log, gönderilen mesaj sayısının 0 veri 1 log, silinen mail sayısının 45 veri, gönderilen dosya sayısının 0 veri - log olarak tespit edildiği,
b) 30.11.2017 tarihli inceleme tespit tutanağına göre; Siber Suçlar Şube Müdürlüğünce yapılan imaj alma ve inceleme işlemi sonucunda, sanığa ait LG marka... model 359872068579225 IMEI numaralı cihazda, imaj içerisinde yüklü uygulamalar kısmında ByLock uygulamasının arandığı ancak herhangi bir sonucun getirilmediği, imajın hex alanında yapılan "net.client.by.lock." kelimesinin aramasında 4 adet sonucun geldiği ve cihazda ByLock kalıntısının tespit edildiği,
c) ... hakkında düzenlenen bilirkişi raporuna göre; ... adına kayıtlı 05434109240 numaralı mobil telefonda kullanılan ve "45679" ID numarasına ait ByLock programının ..."ya ait olabileceğinin değerlendirildiği,
d) Başka dava dosyasında yargılanmakta olan... soruşturma aşamasında şüpheli sıfatıyla; 2014 yılına kadar sanık ile aynı cemaat evinde kaldıklarını ifade ettiği,
e) Başka dava dosyasında yargılanmakta olan ... soruşturma aşamasında şüpheli sıfatıyla; 2011 yılında cemaat evinde sanıkla beraber kaldıklarını, 2012-2013 yıllarında sohbetleri sanığın verdiğini, ..."nın 2014-2015 yıllarında verdiği sohbetlere sanığın da katıldığını ve Yusuf"un kendilerine ByLock uygulamasının yüklediğini ifade ettiği,
Yargıtay 16. Ceza Dairesince 27.02.2018 tarihli ve 3466-767 sayılı bozma kararından sonra dosya arasına gönderilen ve delil olabilecek nitelikte bulunan belge ve ifade tutanağında ise;
a) İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün 11.12.2018 tarihli ve 5192567 sayılı "bilgi iletimi" konulu yazısında ByLock kronoloji raporunun gönderildiği,
b) Başka dava dosyasında yargılanmakta olan .......soruşturma aşamasında şüpheli sıfatıyla; 17/25 Aralık öncesi ve sonrasında sanığın sohbetlere katıldığını, ByLock kullanıcı olduğunu beyan ettiği,
Bilgilerine yer verilmiştir.
Sanık ... soruşturma aşamasında; üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, 0..... numaralı telefonu kendisinin kullandığını ancak ByLock uygulamasını yüklemediğini, darbe girişimini televizyon aracılığıyla öğrendiğini,
Kovuşturma aşamasında; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, 0..... nolu hattı yaklaşık 5 yıldır kullandığını, bu hatta ByLock haberleşme programını kullandığına ilişkin iddiaların doğru olmadığını, telefonuna da indirmediğini, ByLock"u ilk kullandığının belirtildiği tarihlerde Samsung Galaksy W model telefon kullandığını, ByLock raporunda 2014 Ağustos ayında "google play"den herkes tarafından kolaylıkla indirebileceğinin belirtildiğini, o tarihlerde tanık olarak beyanı alınan ... ve ... ile aynı evde kaldığını, evin FETÖ evi olmadığını, kaldığı arkadaşlarının belki de bu telefonuna kendisinden habersiz olarak ByLock yüklemiş olabileceklerini, telefonunun sim kartının şifresinin olmadığını, kolayca açılabileceğini, tanık ...’un aleyhine olan beyanlarını kabul etmediğini, ... ile Elazığ’da ikinci öğretim okurken okul kantininde karşılaşıp tanıştığını, o zamanlar kalacak yerinin olmaması nedeniyle beraber aynı evde kaldıklarını, 2014 yılının Nisan ayından 2015 yılının Haziran ya da Temmuz ayına kadar onlarla birlikte kaldığını, hem çalışıp hem de okuduğunu, sabah saat 07.30"da evden çıkıp mesai bitiminde ikinci öğretim olan okuluna gittiğini, bu nedenle evde fazla durmadığını, evde yatmak için kaldığını, tanık ...’un beyanında geçen...kod isimli tanık ...’yı sadece bir kez evde gördüğünü, kendilerine sohbet vereceğini söylemesi üzerine evden kovduğunu, Yusuf"u bir daha görmediğini, ayrıca kaldığı evde sohbet yapıldığına da şahit olmadığını,
Savunmuştur.
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”, aynı Kanun"un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu; "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlanmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun"un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye"nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi"nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu"nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK"nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK"nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükümlerine yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması, bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyecektir. Bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa"da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, işlenmesi amaçlanan suçlara varmakta araç niteliğindedir. Dolayısıyla amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğindeki fiiller, ayrı birer suç olarak tanımlanmakta ve yaptırıma bağlanmaktadır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle, örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni, suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK"nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dâhilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiili birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise suç örgütü değil, iştirak ilişkisi sözkonusu olmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK"nın 220. maddesi anlamında bir suç örgütünden bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç, 3713 sayılı Kanun"un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa"da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
3713 sayılı Kanun"un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK"nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK"nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK"nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK"nın ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa"da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmî kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK"nın 314. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
Diğer yandan, ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
Bununla birlikte, Ceza Genel Kurulunun yukarıda belirtilen kararına ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında Milli İstihbarat Teşkilâtı (MİT) Başkanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (EGM-KOM) tarafından düzenlenen raporlar ve teknik analizlere göre;
Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp kısa bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock iletişim sisteminin bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen güncellenmiş sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.
ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no"lu IP adreslerini de kiralamıştır.
ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dâhil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.
Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.
ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.
Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock iletişim sistemine ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.
ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
Türkiye’den ByLock iletişim sistemine erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.
Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.
ByLock iletişim sistemi üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fethullah Gülen"in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye"yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY"ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafi temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.
Milli İstibarat Teşkilâtı (MİT) Başkanlığı tarafından yasal yetkisi çerçevesinde temin edilip incelenmesi için adli mercilere teslim edilen ByLock ana sunucusunun (server) CMK"nın 134. maddesindeki hükümler doğrultusunda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile Sulh Ceza Hâkimliğince verilen inceleme ve rapor düzenleme kararı doğrultusunda birçok rapor düzenlenmiştir. Yine, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca bilgilendirme amacıyla Yargıtay Ceza Genel Kuruluna sunulan Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığının 11.12.2018 tarihli ByLock Kronoloji Raporuna göre;
- MİT tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına kurulan bilgisayarda yer alan ByLock verilerinin 29.11.2016 tarihinde KOM görevlilerince imajı alınarak KOM Daire Başkanlığına gönderildiği,
- Bu verilerin incelenerek adli soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilmesi için rapor hazırlanması amacıyla 01.12.2016 tarihinde KOM, Terörle Mücadele (TEM), İstihbarat ve Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlıklarınca görevlendirilen personelden oluşan çalışma grubu kurulduğu ve 02.12.2016 tarihinde verilerin incelenmeye başlandığı,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talimatıyla ByLock sunucusuna ait 9 IP adresine bağlanan abonelere ilişkin 129.862 satırlık "ByLock abone listesi" ve MİT tarafından hazırlanan 88 sayfalık "MİT teknik raporu"nun 16.12.2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığınca teslim alındığı,
- 04.01.2017 tarihinde ByLock abone listesinin il KOM birimlerinde sorgulamaya açıldığı, MİT tarafından tespit edilen ByLock User-ID numaralarının ve ByLock kaydı bulunanların gerçek kullanıcılarının belirlenmesi ile işlem yapılma durumlarının takibi için 02.06.2017 tarihinde 81 il Emniyet Müdürlüğünün KOM birimlerine “İşlem Yapıldı mı?” adı altında durum bilgisi eklendiği,
- 21.03.2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, 9 adet ByLock IP"sine bağlanan aboneliklere ait 129.862 satırlık “ByLock abone listesi”nde yer alan aboneliklerin ByLock IP adreslerine kaç defa bağlandıklarına dair raporların (CGNAT verileri) Bilgi Teknolojileri Kurumundan (BTK) talep edildiği, BTK tarafından 15.08.2017 tarihinde gönderilen 123.111 adet GSM (Mobil İletişim Numarası) numarasına ait CGNAT verilerinin (ByLock sunucusuna ait IP adreslerine hangi tarihte kaç defa bağlanıldığı bilgisi), Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca EGM-KOM Daire Başkanlığına verilen talimat üzerine il Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmek üzere il KOM birimlerine dağıtılmasına başlanıldığı, CGNAT sorgu kayıtlarının ByLock sunucularına Türkiye IP"lerinden, yani VPN programı kullanılmadan yapılan bağlantıları gösterdiği, VPN programı kullanılarak yapılan bağlantıların Türkiye IP"si almaması sebebiyle, gerçekte ByLock kullanıcısı olan kişilerin VPN programıyla ByLock iletişim sistemine yaptıkları bağlantılarda CGNAT kayıtlarının bulunmadığı,
MİT tarafından düzenlenen teknik raporda, ByLock sunucusu yöneticisinin, 15.11.2014 tarihinden önceki kayıtları sildiği, üyelerine bir internet adresi üzerinden 17.11.2014 tarihi itibarıyla ByLock sunucusunun bazı IP"lerine, Ortadoğu IP"lerinin bağlantısını engellendiğini duyuran bir metin gönderdiği, ancak engellemenin tüm IP numaralarını kapsamadığının anlaşıldığı,
- MİT tarafından ByLock abone listesi ve User-ID bilgilerinde düzenleme yapılarak ByLock veri tabanına bağlanmadığı değerlendirilen kayıtların güncellenmesi sonucunda oluşturulan ADSL (Asimetrik Sayısal Abone Hattı - Ev ve iş yeri modem aboneliği) ve GSM abonelik kayıtlarının User-ID ve ilk log (Bilgisayar sistemlerinde gerçekleştirilen işlemlerin kayıtları) tarihi bilgilerinin Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 24.03.2017 tarihli ve 2017/2056 değişik iş sayılı kararına istinaden imajı alınarak 24.03.2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından teslim alındığı,
- ByLock sunucusuna bağlanan güncellenmiş numaraların abonelerine ait şahıs kimlik bilgilerinin tespit edilebilmesi için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.03.2017 tarihinde BTK"dan bilgi istenildiği, bağlantı yapan GSM numaralarına ait abonelik bilgilerinin 04.04.2017 tarihinde, ADSL numaralarına ait abonelik bilgilerinin de 18.04.2017 tarihinde BTK"dan alınarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletildiği, 19.04.2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından KOM Daire Başkanlığınca teslim alınan abonelik bilgileriyle 49.680 satırdan oluşan yeni "userid_list" tablosu oluşturulduğu,
- ByLock abone listelerinin öncelikli olarak il Cumhuriyet Başsavcılıklarının, mahkemelerin ve soruşturma birimlerinin talepleri, sonrasında ByLock abone listesinde adı geçen kişilerin 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişimi sonrasında yakalandıkları ve tutuklu bulundukları iller, daha sonra darbe girişimi öncesinde haklarında soruşturma ve kovuşturma yürütülen illerle Sosyal Güvenlik Kurumu çalışan verileri, Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi verileri veya Nüfus verileri kullanılarak illere ayrıldığı, bu kriterlerden herhangi biriyle iline ayrılamayan kayıtlar için GSM veya ADSL numarasının kullanıma açıldığı il esas alınarak tasnifinin yapıldığı ve kendi illerindeki şüphelilerin verilerinin her il esas alınmak suretiyle tasniflenerek illerin şüphelilerine ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının kurye ile gönderildiği, 2017 yılının Ağustos ayı itibarıyla MİT Başkanlığı tespitlerine ait ByLock dökümlerinin il Cumhuriyet Başsavcılıklarına incelenmek üzere dağıtımının tamamlandığı,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 04.07.2017 tarihli talimatıyla ByLock User-ID"leri arasındaki bağlantıyı gösterir ByLock irtibat analizinin il KOM birimlerinin sorgulamasına açıldığı,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2017 tarihli talimatıyla “Morbeyin” uygulamalarına bağlanan 11.480 GSM abonesinin ByLock abone listesinden çıkarıldığı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 15.08.2017 tarihli talimatıyla dağıtılan CGNAT verileri içerisinde “Morbeyin” uygulamasına bağlanan GSM aboneliklerinin de verisinin bulunduğu, yapılan sorgulamalarda, ByLock sorgu sonucu oluşturulan raporda kaydı bulunmayan GSM aboneliklerine ait CGNAT verilerinin dikkate alınmaması gerektiği,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2017 tarihli talimatıyla “Morbeyin” uygulamalarına bağlanan 11.480 GSM abonesinin ByLock abone listesinden çıkarılması üzerine 28.12.2017 tarihli 11.480 GSM numaralı listenin KOM"un ByLock CBS Sorgu Modülünden çıkarılarak sistemin güncellendiği, bu tarih itibarıyla ByLock CBS Sorgu modülünde Morbeyin uygulamasına bağlandığı gerekçesiyle abone listesinden çıkarılan GSM numaralarına ait verinin kalmadığı, çıkarılan kayıtların sadece GSM numaralarına ait kayıtlar olduğu, bu tarihten sonra da sorgu modülünün güncel olduğu,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 22.05.2018 tarihli talimatıyla il KOM birimlerinin User-ID tespit çalışmalarını kolaylaştırmak amacıyla ByLock veri tabanında bulunan “user”, “roster”, “user_group” ve “group_member” tablolarındaki bilgilerin sorgulamaya açıldığı,
Bilgilerine yer verilmiştir.
ByLock iletişim sistemi programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının, bir kullanıcı adı ile bir parola üretmesi; mesajlaşma için ise, kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan User-ID numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânı bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek ayrıca bu ağa dâhil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır.
MİT"in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP"lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dâhil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir. Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler ve kronolojik rapor dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dâhil olan kişinin, Türkiye"ye ait olmayan IP"ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP"lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi, KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da ByLock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.
Öte yandan, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenerek bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dâhil olduğu anlaşılabilmektedir.
ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP"lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dâhil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dâhil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.
Dolayısıyla, KOM"un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de ByLock sunucusuna ait IP"lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dâhil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP"lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 abonenin, ByLock IP"lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.
Gelinen noktada kişinin ByLock iletişim sistemine (ağına) dâhil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının, bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.
Bu itibarla failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi hâlinde, ByLock iletişim sistemine dâhil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dâhil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dâhil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti, ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından yani örgüt içindeki konumunun saptanması için mevcut delillerin yetersiz görülmesi hâlinde yol gösterici olacaktır.
Bununla birlikte gerektiği hâllerde User-ID bilgisi içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında ve ByLock User-ID numarasını içerir tutanakta yer alan tespitlere rağmen, ByLock sunucularına ait IP"lere bağlantısı saptanan IP adreslerinin ait olduğu sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların sanığın bilgisi ve rızası dâhilinde ya da haricinde daimi veya geçici süreyle bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin başkalarıyla paylaşıldığına ya da haksız olarak ele geçirildiğine vb. yönelik bulguların varlığı karşısında ya da dosya kapsamına göre User-ID numarasının tespit edilenden farklı bir kişiye ait olduğuna yönelik bir şüphe oluşması durumunda, User-ID bilgisi içeren tutanakların, sanığın kendisi dışında, abonelikleri ya da internet bağlantı vb. şifrelerini kullandığını iddia ettiği kişiye ait açıkça belirteceği bilgilerle veya yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle birlikte değerlendirilmesi; yine savunmanın içeriğine ve dosya kapsamına göre gerekli görüldüğü takdirde ayrıca, ByLock sunucu IP"lerine bağlandığı tespit edilen IP adresine ait olup sanığın kullandığı belirlenen ADSL ya da GSM numarasına ilişkin CGNAT sorgu kayıtları ve varsa GSM numarasının HTS kayıtları ile KOM"un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporun da getirtilerek, elde edilen verilerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
ByLock iletişim sistemine ilişkin yapılan bu açıklamalardan sonra, Yerel Mahkemece yapılan yargılama ve istinaf incelemesi sırasında dosyada bulunmayan, buna bağlı olarak duruşmada değerlendirilmeyen “ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı"nın temyiz incelemesi sırasında dosyaya girmiş olması hâlinde, bu tutanağın sanığa anlatılarak sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulmasına gerek olup olmadığının, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile ceza muhakemesi hukuku kuralları bakımından ele alınması gereklidir.
Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Mahkeme hukukun çizdiği sınırlar içinde bir vicdani kanaate ulaşmalıdır. Vicdani kanaat kanun yolunda denetlenebilir mi sorusunu cevaplandırırken doktrindeki görüşlerin değerlendirilmesi gereklidir. "Yargıtay ilk derece mahkemesi gibi öğrenme muhakemesi yapmadığından olay denetimi yapmamalıdır". Ancak Yargıtay hâkimleri de tecrübe ve mantık kurallarını ilk derece hâkimleri gibi bilirler. Bu nedenle delil araçlarının değerlendirilmesi ve boşlukların doldurulması sırasında akıl yürütmede bir hata yapılmış ise, mantıksal çelişkilere düşülmüşse bu durum dikkate alınacaktır. (Kunter-Yenisey-CMK syf. 114; Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, syf. 179 Keskin, Serap Ceza Muhakemesinde Temyiz Nedeni Olarak Hukuka Aykırılık, İstanbul 1997 syf. 79.)
Vicdani kanaate ulaşmadaki hukuka aykırılıklar sadece muhakeme hukukuna değil, sonuçta maddi hukuku da ihlal eder. Hüküm, kıyas yöntemi uygulanarak ulaşılan bir sonuçtur. Kıyasta kullanılan büyük önerme maddi hukuk kuralıdır. Küçük önerme ise maddi sorunun vicdani kanaat ölçüsüne göre çözülmüş halidir. Bu ikisi birbirlerine uygulanır. Sonuç çıkarılır. Hüküm verilir. (Feyzioğlu, Tanıklık syf. 21.) Kıyasta kullanılan büyük önerme ile küçük önerme birbirleri ile ilgisiz, birbirinden bağımsız değildir. Maddi sorunun yanlış çözülmesi hâlinde büyük önerme de yanlış olacaktır. Bu nedenle Yargıtayın görünüşte maddi olaya ilişkin yaptığı denetim, sonuçta hukuki olaya ilişkin olacaktır. (Kunter-Yenisey ...e syf. 1114, Feyzioğlu syf. 184.)
Delil araçlarının olay mahkemesi tarafından nasıl değerlendirildiğinin Yargıtay tarafından denetlenmesi mümkündür. Ancak Yargıtay olay mahkemesinin delil araçlarını, çelişme yönteminin hayata geçirildiği, sözlülük gibi doğrudan doğruyalık gibi vicdani kanaatin oluşumu için son derece önemli ilkelerin gereklerinin yerine getirildiği bir duruşmada değerlendirildiğinin gözden çıkarmamalı, dosyadaki tutanakları okumakla edindiği kanaate dayanarak kendini olay mahkemesi yerine koyması, delilleri öğrenme duruşması gibi değerlendirmesi mümkün değildir. (Sami Selçuk, Feyzioğlu ...e syf. 182-183; Keskin syf. 78)
Yapılan yargılama sırasında delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında ele alınmaktadır. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (AYM; B. N: 2013/1134, 16.05.2013 ve B. N: 2014/9817, 26.02.2015). Silahların eşitliği ilkesinin tamamlayıcısı olan çelişmeli yargılanma hakkı, kural olarak bir hukuk ya da ceza davasında tüm taraflara, gösterilen kanıtlar ve sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme imkânı vermektedir. Temyiz denetiminde gerekçenin dosya içeriğiyle uyumlu olup olmadığı da denetlenmelidir. Zira yetersiz (eksik) gerekçe iki şekilde ortaya çıkabilir. Mevcut delillerin bir kısmının toplanmaması ve araştırmanın eksik bırakılması söz konusu olabilir. Diğeri ise delillerin toplanmış olmasına rağmen bir kısım delillerin hükümde değerlendirme dışı bırakılması ve niçin değerlendirme dışı bırakıldığının da izah edilmemesidir. Bu durum Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.01.2003 tarihli, 8-239/259 sayılı kararında; istem konusundaki değerlendirmenin, hukuka veya uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçe, sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır. Yerleşik uygulamaya göre sonuca etkili bir veya birkaç delillin toplanmamış olması eksik soruşturma kabul edilmekte ve buna ilişkin kararlarda yetersiz gerekçeye vurgu yapılmaktadır. Başka bir ifadeyle eksik gerekçe ile eksik soruşturma özdeş kabul edilmektedir.
Bu ilkelerle uyumlu olarak 5271 sayılı CMK"nın “Duruşmada Okunması Zorunlu Belge ve Tutanaklar” başlıklı 209. maddesinin birinci fıkrası;
“Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur.” şeklinde iken, 24.12.2017 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin 97. maddesi ile anılan maddenin başlığında yer alan "okunması" ibaresi "anlatılması" şeklinde, maddenin birinci fıkrasında yer alan "okunur" ibaresi de "anlatılır” şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 91. maddesiyle kanunlaşmıştır.
Aynı Kanun"un “Duruşmada okunmayacak belgeler” başlıklı 210. maddesinde;
“(1) Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.
(2) Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz.”,
“Delilleri Takdir Yetkisi” başlıklı 217. maddesinin birinci fıkrasında ise;
“Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.”
Şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.
Ceza muhakemesi hukukumuzda duruşmanın doğrudan doğruyalığı (yüz yüzelik) ve sözlülük ilkeleri esas alınmış olup hüküm verecek olan mahkeme hâkimi sanık, tanık ve olayın tüm delilleri ile birebir karşı karşıya gelecektir. Böylece, belirtilen ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “adil yargılama” hakkının temel gerekleri ve CMK"nın 217. maddesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecektir.
Yine, ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp delil serbestisi içinde yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
Yerel Mahkemece yapılan yargılama ve istinaf incelemesi sırasında dosyada bulunmayan, buna bağlı olarak duruşmada anlatılmayan “ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı" ile sanık aleyhindeki diğer delillerin temyiz incelemesi sırasında dosyaya girmiş olmasının yukarıda açıklanan ilkeler ve kurallar doğrultusunda irdelenmesinde;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ve sanık aleyhindeki diğer delillerin dosyada bulunduğu ve mahkemece, söz konusu tutanağın kişinin ByLock ağına dâhil olduğu hususunda belirleyici delil kabul edilerek ya da yine sanık aleyhindeki diğer delillerin kurulan mahkûmiyet hükmüne esas alındığı hâllerde, bu tutanağın veya diğer delillerin duruşmada sanık ve varsa müdafisine anlatılmamasının bozma nedeni oluşturacağında kuşku bulunmamaktadır.
Ancak, ilk derece yargılaması ya da istinaf kanun yolu incelemesinde hüküm kurulmasından sonra, temyiz kanun yolu incelemesi sırasında dosyaya giren sanık aleyhindeki diğer delillerin veya ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının duruşmaya getirtilerek tarafların huzurunda tartışılmasına ve hükme esas alınmasına olanak bulunmadığından, sanık aleyhine değerlendirilemeyen bir delilin savunma makamını etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakmayacağı anlaşıldığından, hükme esas alınan tüm delillerin sanığa ve müdafisine bildirilmiş ve sanığa bunlara karşı savunma imkânı verilmiş olduğu durumlarda, hükmün kurulmasından sonra dosyaya giren diğer belgelerin duruşmada anlatılmaması çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkeleri ile CMK"nın 209 ve 217. maddelerine aykırılık oluşturmayacaktır. Aksinin kabulü hâlinde, hükmün kurulmasından sonra dosyaya giren, ancak kurulan mahkûmiyet hükmüne etki etmeyecek aleyhe her yeni delil için, makul sürede yargılanma ilkesine aykırı şekilde kovuşturmanın yeniden başlatılması sonucu doğabilecektir.
Bununla birlikte, kişinin ByLock sistemine dâhil olduğuna dair ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ya da User-ID bilgisi içeren diğer belge deliller ile hükmün kurulmasından sonra dosyaya giren sanık aleyhindeki diğer delillerden bağımsız olarak, sanığın anılan örgütle irtibatını gösteren mevcut delil ya da delillerin de mahkemece başlı başına bu suçtan mahkûmiyete yeterli kabul edilmesi de söz konusu olabilecektir. Bu hâlde yargılamaların süratle sonuçlandırılması ve usul ekonomisi ilkeleri ile CMK"nın 217. maddesinde ifadesini bulan vicdani delil sistemi dikkate alındığında, ByLock kullanımına ilişkin eksik araştırmaya konu delillerin de toplanması ya da hüküm kurulduktan sonra bu hususta dosyaya giren delillere karşı sanık ve varsa müdafisinden diyecekleri sorulması suretiyle, sanığın ayrıca ByLock sistemine dâhil olup olmadığının da belirlenmesinde ve sanığın örgütle irtibatının belirlenmesi bakımından hükümden sonra dosyaya giren diğer delillerin de değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünde elektrik teknisyeni olan ve 29.10.2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanan 675 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname"nin "Kamu personeline ilişkin tedbirler" başlıklı 1. maddesi uyarınca kamu görevinden ihraç edilen sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda; sanığın kullanımındaki 0 ... numaralı hattın takılı olduğu ... IMEI numaralı cihazda ilk tespit tarihi 11.08.2014 olan ByLock uygulaması kullandığının tespit edilmesi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başka dava dosyasında yargılanmakta olan tanık ..."un 2014 yılında sanıkla birlikte kaldıkları evde örgütsel sohbetler yapıldığını ve bu sohbetlere sanığın da 2015 yılına kadar katıldığını, sohbetlerde izlenilen videolarda ve birebir konuşmalarda bir gün askerlerin duruma el koyacağının konuşulduğunu ifade etmesi, yine aynı suçtan başka dava dosyasında yargılanmakta olan tanık ..."nın, sanığı 2013-2015 yılları arasında sohbetlerde gördüğünü, 17/25 Aralık sürecinden sonra da bu sohbetlere devam ettiğine dair beyanda bulunması karşısında, Yerel Mahkemece sanığın bu gerekçelerle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ve örgüt üyeleri ile organik bağ içerisinde olduğu ve örgütün eylemlerini benimsediğini gösterir şekilde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz eden eylem ve faaliyetlerde bulunduğu kabul edilerek silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği dosyada;
Doğrudan doğruyalık, yüz yüzelik ve sözlülük ilkelerine uygun olarak ve delillere doğrudan temas ederek maddi olguyu denetleyen Yerel Mahkemenin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle organik bağ kurmak suretiyle silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin mahkûmiyet gerekçesi ile gerektiğinde duruşma açarak delillerle yüz yüze gelebilen ve bu gerekçeyi yeterli bulan Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının, yukarıda belirtilen deliller göz önüne alındığında akla, mantığa, bilime ve ulaşılan tecrübelere uygun ve dosya kapsamıyla uyumlu, böylece yasal ve yeterli olduğunun anlaşılması karşısında; kanun yolu aşamasında dosya içerisine giren 20.07.2017 tarihli ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, 30.11.2017 tarihli inceleme tespit tutanağı, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen... ve ..."in sanık aleyhindeki beyanlarının sonuca etkili görülmediği gibi sonradan dosyaya giren tutanakların araştırılması ve bu tutanaklar ile tanık ifadelerinin sanığa okunup sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerektiğinden bahisle hükmün bozulması durumunda Uluslararası Sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkı ihlal edileceğinden eksik araştırmayla mahkûmiyet hükmü kurulduğuna dair Özel Dairenin bozma kararında isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, CMK"nın 288 ve 294. maddeleri uyarınca Yargıtayın temyiz incelemesi, hükmün hukuki yönüne ilişkin olup ancak maddi olguya ilişkin gerekçenin akla, mantığa, bilime ve ulaşılan tecrübelere aykırı veya dosya kapsamıyla uyumsuz olması hâlinde maddi olgu yönünden bozma kararı verilebileceğinden, bu koşullar içerisinde, temyiz incelemesi sırasında maddi olgudaki sübut nedeniyle bozma kararı verilerek sürecin yeniden başlatılması usul ve yasaya aykırı olacaktır.
Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının, uygulama imkânı bulunmayan "3713 sayılı Kanun"un 7/1. maddesi delaletiyle" cümlesinin hükümden çıkartılması ve hatalı yazılan suç tarihinin düzeltilmesi suretiyle onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"Yargıtay 16. Ceza Dairesinin konuyla ilgili kararlarında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardım suçunda veya örgüt adına suç işleme suçunda da örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dâhilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.)
Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır. (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler syf.280) 5237 sayılı TCK’nın 6/1-j sayılı maddesine göre örgüt mensubu, bir suç örgütünü kuran, yöneten, katılan ve örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil" olacağının kabul edilmiştir.
Bu saptamalar doğrultusunda temel hak ve özgürlüklerin Anayasamız ve kanunlarımızdaki yansımaları ile Avrupa İnsan Hakları mahkemesinin içtihatları ışığında Anayasa Mahkememizin kararları da önem kazanmaktadır.
"Hak arama hürriyeti" başlıklı Anayasamızın 36. maddesinde "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkında sahiptir." düzenlemesini asıl düzenleme olarak esas alan Anayasa Mahkemesi "Yaşasın Aslan, B.No:2013/1134, 16.5.2013, 32" sayılı kararının 26. Paragrafında "Adil yargılanma hakkının unsurlarından biri de silahların eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir" demektedir. Dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesi ile çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmemesi gerektiği belirtilmektedir.
Anayasa Mahkemesinin, "Bülent Karataş, B.No:2013/6428, 26.06.2014 tarihli" kararında olduğu gibi pek çok kararında Anayasa İnsan Hakları Mahkemesinin "Aksoy (Eroğlu)/Türkiye 31.01.2006 tarihli" kararına atıf yaparak belirtildiği üzere; ceza davalarında usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılama hakkının güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının koruma altına alınması hukuk devleti olmanın gereğidir.
Asıl kural, tarafların eşit şartlarda yargılamaya katılımının sağlanması, gösterilen kanıtlardan ve sunulan görüşlerden bilgi sahibi olması, istenilen kanıtların toplanması ile muhakeme sırasında tartışılmasıdır. Yapılan yargılama sırasında tanık dinletme hakkı da dâhil olmak üzere delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında kabul edilmelidir. Bu husus da, gerekçeli karar hakkı gibi, makul sürede yargılanma hakkı gibi, adil yargılanma hakkının somutlaşan kollarından birisidir. Zira Anayasa Mahkemesi de pek çok kararında bu hususu Anayasa’nın 36. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları ışığında yorumlamaktadır. (Güler Ergun ve Diğerleri, B.No:2012/13, 2.7.2013)
Deliller öğretide, beyan delili, belge delili ve belirti delili olarak sınıflandırmaya tabii tutulmuştur.
Kovuşturma aşamasında, sanık sorguya çekildikten sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır.
İbraz edilen delil, kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise, delille ispat edilmek istenen olayın karara etkisi yoksa istem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa, mahkemece reddedilebilir (CMK.206/2)
Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez (CMK.207/1).
Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinlenme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçmez (CMK.210/1)
Ceza muhakemesi hukuku açısından serbest delil ve vicdani ispat sistemi geçerlidir. Genel bir ifadeyle delillerin elde edilmesi ve değerlendirilmesi serbestliğini ifade eden bu sistem, eylemi yargılayan hâkimlerin hukuka uygun şekilde elde edilen her türlü delili kullanarak ispata ulaşmasını, sanığın aleyhine olduğu gibi lehe delilleri de araştırıp değerlendirerek, kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşması gerekir. Delil takdirindeki serbesti, keyfilik olarak algılanmamalı, akla, mantığa ve bilimsel kurallara aykırı olarak değerlendirilmemelidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edilmelidir. Somut olayda da sanığın sohbet toplantılarına katıldığına dair bir tanık beyanı dışında belirleyici delilin bulunmaması ile birlikte yapılan dini sohbet toplantılarının örgütsel toplantı olduğunun da tereddütsüz ortaya konulamadığı hallerde sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelik kazanmaktadır. Kaldı ki silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasıyla karşı karşıya olan sanıkların suçu ikrarları olsa dahi, ikrar beyanının suçun sübutu için bağlayıcı delil niteliği olmadığı gözden kaçırılmamalı, hatta uygulamada görüldüğü üzere, sanıkların atılı suçun ikrarıyla bazen örgütte daha aktif durumdaki üyeleri ya da örgüt yöneticilerini koruma amacı da taşıyabilecekleri gözetilmeli; Ceza Hukukunun maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacı göz önünde tutulmalıdır. İlk derece mahkemesince karar verildikten sonra dosyaya gönderildiği anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu, kod adını ve şifresini içeren, eklediği ve eklendiği diğer örgüt üyelerinin bilgilerini ve bağlandığı baz istasyonlarını dahi gösteren ayrıntılı "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın; "..." isimli kişinin ID numarası ile birlikte sanığın da aldığı ID numarası ile sanıkla irtibatlaştıklarını gösterin 08.02.2018 tarihli bilirkişi raporunun; başka dosya şüphelisi ..."nın örgüt toplantısı niteliğindeki ev toplantılarında defaetle sanığı gördüğüne dair ifadesi ve fotoğraf teşhis tutanağının; sanığın IMEI numarası tutan cep telefonu üzerinde ByLock kırıntısı tespit eden "Dijital Materyal İnceleme Tutanağı"nın; başka dosya şüphelisi "..." isimli kişinin sanığın da katıldığı ev toplantılarının örgüt toplantısı olduğunu ve sanığın da örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olarak 2013 yılından sonra "ev abiliği" görevini üstlendiğini belirttiği ifade ve fotoğraf teşhis tutanaklarının CMK’nın 215-217 maddeleri uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulmalıdır. Zira kovuşturma aşamasında elde edilen delillerle hakkında mahkumiyet kararı verilemeyeceğini düşünen sanık, bilahare dosyaya giren ve hukuki delil niteliğinde bulunan veriler kendisine okunup diyecekleri sorulduğunda da tamamen savunma hakkı kapsamında itirafçı olarak hüküm kesinleşinceye kadar her aşamada etkin pişmanlık hükümlerinden de yararlanabilir. Sanığın hakkındaki mahkumiyet kararı kesinleşinceye kadar bu hakkını kullanabileceği de gözetilmelidir. Dolasısıyla istinaf veya temyiz aşamasında gelen ve sübut için önem taşıyan yeni delil ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde yeniden yargılama süjeleri ile birlikte değerlendirilmesi ve bunun sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininin gerekmektedir
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir" görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Öte yandan sanığın tutuklandığı 11.08.2016 tarihi ile Yerel Mahkemece hükmün kurulduğu 09.06.2017 tarihi arasında, CMK’nın 102/2. maddesinde öngörülen tutukluluk süresinin henüz dolmamış bulunması, Ceza Genel Kurulunun 12.04.2011 tarihli ve 51-42 sayılı kararında da belirtildiği üzere, temyiz aşamasında geçen sürenin, anılan maddede yazılı azami tutukluluk süresinin hesabında dikkate alınmayacak olması ve Ceza Genel Kurulunca ulaşılan sonuç da göz önüne alınarak sanığın tutukluluk incelemesinin mahallinde değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 27.02.2018 tarihli ve 3466-767 sayılı sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
3- Diğer yönleri usul ve Kanun"a uygun bulunan Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 28.09.2017 tarihli ve 1148-1157 sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının,
a) Karar başlığında suç tarihinin "09.08.2016" yerine "2016" olarak hatalı yazılması,
b) Yerel Mahkemenin gerekçeli karar başlığında "2016" şeklinde hatalı olarak gösterilen suç tarihinin düzeltilmemesi ve Yerel Mahkemece kurulan hüküm fıkrasının 1. maddesinden silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilen sanık hakkında uygulama imkânı bulunmayan "3713 sayılı TMK"nun 7/1 maddesi yollamasıyla" ibaresinin çıkartılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususların CMK"nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, karar başlığındaki suç tarihi kısmında bulunan “2016” ibaresi çıkarılarak yerine "09.08.2016" yazılması ve "İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE" cümlesinden önce gelmek üzere; "Yerel Mahkemenin gerekçeli karar başlığındaki suç tarihi kısmında bulunan "2016" ibaresi çıkarılarak yerine "09.08.2016" tarihinin yazılması; hüküm fıkrasının 1. maddesinden silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilen sanık hakkında uygulama imkânı bulunmayan "3713 sayılı TMK"nun 7/1 maddesi yollamasıyla" ibaresi çıkartılması suretiyle CMK"nın 280/1-a maddesi uyarınca düzeltilerek" cümlesi eklenerek DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Tutuklama tarihi, sevk maddeleri ve CMK"nın 102/2. maddesindeki sürenin aşılmamış olması nazara alındığında, sanık ..."ın tutukluluk incelemesinin mahallinde DEĞERLENDİRİLMESİNE,
5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.09.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.