Mahkemesi :İş Mahkemesi
İhale sonucu 15.11.2005 tarihinde yapılan sözleşme ile başlanıp 14.11.2008 tarihinde kesin kabulü yapılan; yurtdışı ve yurtiçinden malzeme ve yedek parça temini, ambara teslimi, montaj ve kuruluma nezaret, personel eğitimi, tesis performans garantisinin temini, ... teknik yardım, ticari faaliyete başlamada yardım işlerine dair eksik işçilik nedeniyle yapılan resen prim tahakkuku işleminin iptaline; bu olmazsa asgari işçilik oranı belirlenerek, taşeronun ve ayrı bir ihale sonucu yaptığı montaj işi nedeniyle davadışı şirketin ödediği primlerin tenzil edilerek 6111 sayılı Kanun hükümlerinden faydalanmaya ilişkin davanın yapılan yargılaması sonunda; davalı Kurumun her işle ilgili asgari işçilik incelemesi yapma yetkisi olduğu gerekçesiyle davanın reddine ilişkin verilen hükmün süresi içinde temyizen incelenmesini tarafların avukatlarının istemesi ve davacı avukatının duruşma talep etmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 10.05.2016 günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü davacı adına Av. ... Av. ... ve Av. ... ile davalı adına Av. ... geldiler. Duruşmaya başlandı. Hazır bulunanların açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek, işlerin yoğunluğu nedeniyle bırakılan günde, Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.


1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı avukatının temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-)Davacı avukatının temyiz itirazlarına gelince;
506 sayılı Yasa"nın 79. maddesi, “Bu Kanunun 83"üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır.” düzenlemesini içermekte olup; aynı Yasa"nın 83. maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar ise, “Genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların
müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar…” olarak belirtilmiştir.
İstisnalar dışında 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 85. maddesinin 2. fıkrasında da, "Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir. Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılacağı..." belirtildikten sonra 3. fıkrasında, 2. fıkrada belirtilen yöntemlerle Kuruma bildirilmediği belirlenen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen sigorta primlerinin işverene tebliğ edileceği, işverenin, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde Kuruma itiraz edebileceği, itirazın takibi durduracağı, Kurumca itirazın reddi durumunda işverenin, kararın tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabileceği açıklanmış, diğer taraftan anılan Kanuna dayanılarak hazırlanıp 12.05.2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmakla yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 110 – 113 (dahil) maddelerinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.
Esas olarak, uygulamada ölçümleme olarak adlandırılan işlemden kaynaklanan prim borcu tahakkuku işleminin iptali istemine ilişkin olan eldeki davada; asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, özel bina inşaatlarında binanın ruhsatında kayıtlı alanı (binanın ruhsatı mevcut değilse bu husus mahallinde yapılacak keşifle belirlenmelidir) ile Bayındırlık Bakanlığı birim maliyet bedeli çarpımı sonucu bulunacak yaklaşık maliyet bedeline işin yapım tarihinde yürürlükte bulunan Kurumca tespit edilmiş asgari işçilik oranının uygulanması sonucu elde edilecek miktarın asgari işçilik tutarı olarak kabul edilmesi, ihale konusu işlerde ise müteahhide ödenen toplam istihkak tutarının işin yapımı tarihinde yürürlükte olan asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına itibar edilmesi gerekir.
Aynı şekilde yapılan işin niteliği veya işyerinin büyüklüğüne dair uyuşmazlıklarda, özel bina inşaatlarında, proje, sözleşme, inşaat ruhsatı gibi belgeler; ihaleli işlerde ise, proje, ihale sözleşmesi, keşif özeti, hak ediş raporları ve sair belgeler getirtilerek incelenmeli, yazılı ve bir kısmı da resmi nitelikteki bu belgelerin aksini ispat külfetinin işverene ait olduğu ve aksinin aynı güç niteliğinde belge ve kayıtlarla ispat olunabileceği, soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanılarak karar
verilemeyeceği göz önünde tutulmalıdır. Keza, dava konusu işin makine parkında mevcut makine ve araçlarla yapıldığı iddia ediliyorsa, bunun işverence belgelendirilmesi, asıl işyerinin Kurum tarafından ayrıca tescil edilmiş olması halinde bu husus dikkate alınarak asgari işçilik hesabı yapılmalıdır.
İşin, işyeri devamlı sigortalıları ile yapıldığının bu iş için ayrı işçi çalıştırılmadığının ileri sürülmesi halinde, daimi işyeri sigortalılarının sayısı, niteliği, inceleme konusu iş yerine mesafesi gibi hususlar dikkate alınarak, mahkemece bu işin daimi sigortalılar tarafından yürütülmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır.
Çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükte olan oranlar dikkate alınmalı, Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurularak iptal kararı alınmadıkça başka oranlara göre hesaplama yapılmamalı, listede açıklanan işin bölümlere ayrılarak her biri için ayrı oranın benimsenmesi mümkün değil ise de, ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları bulunduğu takdirde her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranları esas alınmalıdır.
Öte yandan, 5502 sayılı Yasa"nın 17. maddesinin d bendine göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini müfettişleri eliyle yerine getirmektedir.
506 sayılı Yasa"nın 130. ve 5510 sayılı Yasanın 59. maddelerine göre, sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. Genel ilke bu olmakla birlikte, yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi, Kurumun prim alacağının esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda, müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması, özel ve teknik bilgiyi gerektiren asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıklarda Hukuk Muhakemeleri Yasasının 266. maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılması gerekir.
Dava dilekçesine konu iddia ve istemler hakkında yöntemince bir araştırma yapılmadan Kurum müfettişi tarafından hazırlanan raporun ve bu rapora istinaden Kurumca yapılan prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemlerinin yasal mevzuata aykırı ve hatalı olduğu yönünde sağlıklı bir tespit yapılamaz. Kurumun eksik işçiliğe dayalı re"sen prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemine karşı itiraz ve dava yolu öngörüldüğüne göre, mahkemenin önüne gelen uyuşmazlığı yeterli ve gerekli bir araştırma ile tereddüte yer bırakmayacak biçimde sağlıklı bir çözüme kavuşturması gerekir. Aksi hal, Kurumun yaptığı işlemlerin peşinen doğru veya yanlış olduğunun kabulü anlamına gelir ki, bu yorum Kurum işlemlerine karşı itiraz ve dava yolu imkanı veren Yasanın özüne ve hukuk devleti anlayışına ters düşer.
Asgari işçilikle ilgili uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre asgari işçilik oranı ve işçilik miktarının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi
gerektirdiğinden; Hukuk Muhakemeleri Yasasının 266. maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci/mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Değişik zamanlarda çıkarılan yönetmelik ve genelgelerin içeriğine benzer 29.09.2008 tarihli ve 27012 (2. mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren ... Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin, tanımlar başlıklı 4. maddesi, "Bu yönetmeliğin uygulanmasında; ...g) Piyasadan hazır halde alınıp satılan mal: projelendirme veya münhasıran bir talep üzerine üretimi yapılmayan malları ... ifade eder. Kesin teminatın iadesi başlıklı 7. maddesine göre, "İşveren tarafından, idareye ihale konusu işle ilgili olarak kuruma borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesi ibraz edilmedikçe işverene ait kesin teminat iade edilmez...(10) Piyasadan hazır halde alınıp satılan işlerle ilgili olarak kesin teminatın iadesinde kurumca düzenlenecek ilişiksizlik belgesi aranmaz."düzenlemesini içermekte olup; Davalı Kurumun 04.02.2011 tarihli İlişiksizlik Belgesi konulu 2011/ 13 sayılı Genelgesinin, İhale Konusu İşlerin Devamlı İşyeri Sigortalıları ile Yapılması başlığını taşıyan 4. maddesinin 1 numaralı alt bendinde, "İhale konusu işlerin devamlı mahiyetteki işyeri sigortalıları ile yapıldığının beyan edilmesi durumunda ilişiksizlik belgesinin verilmesinin usul ve esasları: İhale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri sigortalıları ile yapıldığının beyan edildiği hallerde; sosyal güvenlik il müdürlüğünce/sosyal güvenlik merkezince ihale konusu iş, devamlı mahiyetteki işyeri ve sigortalılar yönünden aşağıda belirtilen hususlar çerçevesinde yapılacak olan araştırma sonucunda, ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri sigortalıları ile yapıldığının anlaşılması halinde, işverenlerin ve varsa alt işverenlerinin defter ve belgeleri incelenmeksizin, ihale konusu işin yapıldığı süre içinde söz konusu işyerinden kuruma borcun da bulunmaması kaydıyla ilişiksizlik belgesi verilecektir." 6 numaralı alt bendinde, "Piyasadan hazır halde alınıp satılan malın teslim işleri:... Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde, “piyasadan hazır halde alınıp satılan mal” kavramı, “projelendirme veya münhasıran bir talep üzerine üretimi yapılmayan malları ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, mal teslim işinin, piyasadan hazır halde alınıp satılan mal olarak değerlendirilebilmesi için, bu malın, işe özel olarak üretilmeyip piyasada standart olarak seri imalatı yapılan bir mal olması, ayrıca projelendirilmemiş, işe göre şekillendirilmemiş bir mal olması ve idare için özel olarak imal edilmemiş bir mal olması gerekmektedir. Öte yandan, mal teslim işinin, mal temin ve teslimi ya da mal imal ve teslimi şeklinde olması piyasadan hazır halde alınıp satılan mal olma özelliğini değiştirmemektedir." açıklamasını içermektedir.
Önemle değinilmesi gereken diğer bir hususta; günümüzde sosyal güvenlik kanunlarının yer bakımından uygulanmasında, "kanunların mülkiliği" ilkesi hüküm sürmektedir. Kanunların ülke sınırları içerisinde bulunan yerli ve yabancı herkese
uygulanmasına "kanunların mülkiliği" İlkesi denir. Kural olarak, Türkiye’de yapılan tüm bina ve ihaleli işlerde asgari işçilik incelemesi yapılabilir. Bu kural, kanunların mülkiliği ilkesinin doğal sonucudur. Ancak, ülke dışında projelendirme veya münhasıran bir talep üzerine üretimi yapılan malların Türkiye"de satıldığı işlerde, işçilik primlerinin ödenmesi konusunda mükerrer prim tahsilatına neden olmamak için mülkilik ilkesi geçerli olmaz.
Ayrıca belirtmek gerekirse; 506 sayılı Yasa’nın 3. maddesinin G bendine göre; yabancı bir memlekette kurulu herhangi bir müessese tarafından ve o müessese nam ve hesabına Türkiye"ye bir iş için gönderilen ve yabancı memlekette sigortalı olduğunu bildiren yabancı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar. Bu yönde 5510 sayılı Yasa’nın 4. maddesinin 2/c bendinde de; mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanların, bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından sigortalı olacakları belirtilmiştir.
20.01.1972 tarihinde imzalanarak 01.08.1973 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Türkiye Cumhuriyeti İle ... Arasında Sosyal Güvenlik Konusunda Düzenlenen Sözleşme’nin 1. maddesinin 1. fıkrasına göre; Türkiye’de daimi veya mevsimlik bir faaliyet icra eden Fransız vatandaşı işçiler ve benzerleri, aşağıda 4. maddede sayılan ve Türkiye’de uygulanan sosyal güvenlik mevzuatına Türk vatandaşları ile aynı şartlarla tabidirler ve kendileri ile Türkiye’de ikamet eden hak sahipleri bu mevzuatla sağlanan haklardan Türk vatandaşları ile aynı şartlarla yararlanırlar. Anılan sözleşmenin 4. maddesinde, Türkiye’de işçiler hakkında uygulanan sosyal sigorta mevzuatı; hastalık ve analık sigortaları, malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları, iş kazalarıyla meslek hastalıkları sigortası, sözleşmenin kapsamına giren mevzuat içinde belirtilmiştir. Sözleşmenin 1. maddesinin istisnalarını düzenleyen 6. maddesinin 1/a bendinde, işverenleri tarafından, belli bir işin icrası maksadıyla, izin süreleri de dahil olmak üzere üç seneyi aşmamak üzere diğer ülkeye gönderilen işçilerin, doğrudan doğruya, çalıştıkları memleketin değil, kendi memleketlerinin sosyal güvenlik rejimine tabi oldukları belirtilmiş olup, bu yönde, Fransız uyruklu çalışanların, Türkiye’de işe başladığı tarih ile çalışmasının sona erdiği tarih gözetilerek belirlenmesi gereken çalışma süresinin tamamı 3 yıldan az olanlar, sözleşmenin 6. maddesinin 1/a bendi kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
Somut olayda; asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi bir bilirkişi ile birlikte oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulundan; yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirmenin yapıldığı, mümkün olduğu ölçüde işyeri kayıt ve belgelerini inceleyip, müfettiş raporunu da irdeleyerek; işin genel niteliği, işte kullanılan teknik yöntemler, işin büyüklüğü, işyeri koşulları, işyeri bünyesinde kullanılan teknoloji, varsa benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı; kısaca işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili verilerin tümüyle ve özellikle; ihale konusu malların bir kısmının üretimin yurtdışında olduğu, yurtiçinden temin edilen malların piyasadan hazır halde alınıp satılan mal olup olmadığı ve kurumun belirlediği asgari işçilik oranı
gözetilmek suretiyle; davacının, Fransa"da sigortalı olduğunu bildirdiği daimi sigortalıları ve taşeronun çalışan sigortalıları tarafından işin yapılmasının mümkün olup olmadığını irdeleyen ve dava konusu dönemde Kuruma bildirilmesi gereken işçilik miktarına dair açıklayıcı ve denetime elverişli, somut verilere dayalı rapor alıp, yapılacak tetkik sonucuna göre Kurum işleminin doğru olup olmadığı saptanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın açıklanan nitelikte olmayan bilirkişi raporu dayanak alınmak suretiyle eksik araştırma ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davacının avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacı avukatı yararına 1.350.00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınmasına, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 24.05.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.