Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacı,mirasbırakanı annesi E.E.". hukuki ehliyete haiz olmadığı dönemde dava dışı kızı H. vekalet verdiğini,H.de bu vekalete dayalı olarak mirasbırakanın maliki olduğu 1522 sayılı parseli davalı T.990 ve 939 nolu parselleri davalı M. temlik ettiğini,daha sonra kısa aralıklarla 990 ve 939 nolu parsellerin diğer davalılara devredildiğini ileri sürerek tapu iptali ve tüm mirasçılar adına tescilini istemiş, yargılamanın devamı sırasında miras payı oranında tapu iptali ve tescili isteğinde bulunduğunu beyan etmiştir.
Davalılar T., S.ve N.davanın reddini savunmuşlar, diğer davalılar davaya yanıt vermemişlerdir.
Mahkemece, mirasbırakanın hukuki ehliyete haiz olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 7.11.2008 Cuma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden N. Ö.vekili Avukat M.Karaman ile temyiz edilen vekili Avukat F.B. geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden vekili avukatlar gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Dava ve birleştirilen davalar, ehliyetsizlik hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescili isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; davacının mirasbırakanı E.vekil kıldığı dava dışı kızı H. aracılığıyla çekişme konusu 990 ve 939 sayılı parselleri davalı M."ya temlik ettiği ve ondanda müteaddit kez el değiştirmesi sonucu 990 sayılı parselin davalı N. 939 sayılı parselin davalı S. intikal ettiği, diğer 1522 sayılı parselin ise vekil aracılığıyla diğer davalı T.a satış suretiyle temlik edildiği anlaşılmaktadır.
Davacının, mirasbırakanı E."nin gerek vekaletin düzenlendiği tarihte, gerekse ilkel durumundaki davalılara yapılan temlik tarihlerinde hukuki ehliyetinin bulunmadığını ileri sürmek suretiyle eldeki davayı açtığı ve mahkemece yapılan araştırma, inceleme sonunda, özellikle Adli Tıp Kurumundan elde edilen raporla mirasbırakan E.nin ehliyetsiz olduğu belirlenmek suretiyle dava ve birleştirilen davaların davacının miras payı oranında kabulüne karar verildiği görülmektedir.
Hemen belirtilmelidir ki, miras bırakan E.nin ölüm tarihine (4.7.2003) göre terekesi Türk Medeni Kanununun 701 ila 703. maddeleri hükmü gereğince elbirliği mülkiyetine tabi olduğu ve mirasbırakanın davacının dışında başkaca mirasçısının bulunduğu dosyaya sunulan mirasçılık belgesi ile sabittir.
Hal böyle olmakla beraber, eldeki dava tereke adına açılmamış pay oranında istekte bulunulmuştur.
Bu durumda, terekeye karşı mirasbırakanın yapmış olduğu haksız fiil niteliğindeki muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı davalar dışında eldeki davada olduğu gibi elbirliği mülkiyetinin bulunduğu hallerde pay oranında dava açılamayacağı tartışmasızdır.
Öte yandan, Türk Medeni Kanununun 702/4. maddesi hükmünde öngörülen ortaklardan birinin terekeyi temsilen ve terekeyi koruma adına tek başına açabileceği elatmanın önlenmesi davalarında uygulanabilirliği olan hükmün eldeki dava bakımından tatbik edilemeyeceği ve uygulama yerinin bulunmayacağı kuşkusuzdur.
O halde, pay oranında açılan davanın dinlenebilmesine olanak yoktur.Buna göre asıl davanın davalısı T.hakkındaki dava kabul edilmiş olmakla beraber anılan davalının temyizi bulunmadığından dava konusu 1522 parsel sayılı taşınmaz yönünden bozma yapılmamıştır.
Hal böyle olunca, birleştirilen davaların reddine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere davanın kabulüne karar verilmiş olması isabetsizdir.
Davalılar N.ve S..in temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedene hasren HUMK."nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA,13.12.2007 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 550.00.-YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,7.11.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.