Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden paydaşı olduğu 455 parsel sayılı taşınmaza davalının ev, ardiye, dükkan yapmak ve ağaç dikmek suretiyle müdahale ettiğini ileri sürüp, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerinde bulunmuş, 7.10.2005 tarihli dilekçesiyle, dava tarihinden önce ölen davalının mirasçılarının davaya dahil edilmelerini istemiştir.
Dahili davalılar, dava konusu taşınmazın davacı ve kardeşi arasında fiilen taksim edilmiş olup, kardeşi Vesile tarafından çekişmeli kısmın 6.5.1966 tarihli harici satış senedi ile miras bırakan osman"a satıldığını ve bu senette davacınında imzasının bulunduğunu, davacının rıza ve onayı ve diğer paydaşın harici satışı nedeniyle O."ın yapılaştığını belirtip, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalıların dava konusu taşınmaza davacının payı oranında elatmalarının önlenmesine, davacının yıkım ve ecrimisil taleplerinin reddine dair, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.
Karar, taraflarca süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dahili davalılar vekili tarafından 24.7.2005 tarihli hakim havaleli temyiz dilekçesi sunulmuş ise de, mahkemece HUMK"nun 434.maddesi gereğince temyiz harç ve giderlerinin yatırılması konusunda yazılan muhtıranın 19.8.2008 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğine rağmen anılan harç ve masrafların yatırılmadığı anlaşılmakla, dahili davalılar bakımından kararın "temyiz edilmemiş sayılmasına",
Davacının, temyizine gelince;
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteğine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bilindiği üzere; dava ehliyeti davada taraf olma yeteneğidir. HUMK. taraf ehliyetini tanımlamamış 38.maddesiyle Medeni Kanuna yollamada bulunmakla yetinmiştir.Medeni Kanunumuz ise, davada taraf olma ehliyetini,medeni haklardan yararlanma ehliyetinin bir parçası saymış,8,28,47 ve 48.maddeleriyle bu yönde hükümler getirerek medeni haklardan yararlanma ehliyeti bulunan her gerçek ve tüzel kişinin davada taraf olma yeteneğini taşıdığını,her gerçek kişinin sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan itibaren taraf ehliyetini kazanacağını ve yaşadığı sürece taraf ehliyetinin devam edeceğini belirtmiştir.Öte yandan gerçek kişinin ölümüyle medeni haklardan yararlanma ehliyeti ve buna bağlı olarakta taraf ehliyetinin sona ereceği Medeni Kanunun 28.maddesinin buyurucu nitelikteki hükmüyle açıklanmıştır.Dava tarihinden önce ölüm nedeniyle şahsiyeti son bulan kişinin taraf ehliyetini yitireceği kuşkusuzdur.Bu itibarla, gerek Medeni Kanun gerekse HUMK.nu dava açıldığı zaman hayatta bulunan kişiler yönünden düzenleyici hükümler koymuş; ölen veya mevhum kişiler hakkında açılacak davalar yasalarımızda yer almamıştır.Nitekim 4.5.l978 tarih l978/4-5 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında da dava tarihinden önce ölen kişinin taraf ehliyetini yitireceği, aleyhine dava açılamayacağı,dava tarihinde şahsiyeti sona ermiş olan kimsenin mirasçılarına ardıllık (halefiyet) kuralı uygulanamayacağından tebligat yapılmak veya dava ıslah edilmek suretiyle davaya devam edilemeyeceği vurgulanmış, içtihatlar bu doğrultuda kararlılık kazanmıştır.
Mahkemece, davalının dava tarihinden önce öldüğü anlaşılmakla kendiliğinden (resen) gözönünde bulundurulması gereken bu usul kuralının gözardı edilerek hüküm kurulması doğru değildir. Hal böyle olunca dava tarihinden önce öldüğü anlaşılan davalı O. Ç.hakkında açılan davanın reddi gerekirken, işin esasına girilip davanın kabulü yönünde hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.Temyiz itirazları yerindedir.Kabulüyle hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 6.11.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
