Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar,miras bırakanın mal kaçırmak amacıyla 3 nolu bağımsız bölümün bedelini ödemek suretiyle davalı S.adına tescil ettirdiğini,yine 22 parsel sayılı taşınmazın ½ payını ölünceye kadar bakma akdi ile davalı M.’a temlik ettiğini,murisin bakım ihtiyacının olmadığını,ölümünden 6 ay önce sahibi bulunduğu şirketi üçüncü kişilere satıp bedelini davalıları alacaklı gösteren senetler almak suretiyle davalılar lehine bağışta bulunduğunu,davalı S.’nın bir kısım senetleri kardeşi davalı M. N.a ciro etmek suretiyle devrettiğini ileri sürüp muvazaa nedeniyle tapu kayıtlarının iptali ile miras payları oranında adlarına tesciline,bağışa konu işlemlerin tenkisi ile 151.875 DM.nin davalı S.dan tahsiline,olmadığı taktirde 109.687 DM.nin davalı M.N.’dan,kalan 42.188 DM.nin davalı S.dan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalılar, dava konusu 3 nolu bağımsız bölümü davalı S.’nın üçüncü kişiden bedelini ödeyerek satın aldığını,olayda 01.04.1974 tarih,1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığını,22 parsel sayılı taşınmazdaki pay temlikinin muvazaalı olmadığını,tenkis davasının 1 yıllık hak düşürücü sürede açılmadığını,tasarruf nisabının aşılmadığını,davalı M.e ciro edilen senetler yönünden dava açılamayacağını belirtip davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece,çekişme konusu 22 parsel sayılı taşınmaz payının davalı Mümtaz’atemlikinin muvazaalı olduğu,murisin üçüncü kişiden bedelini ödemek suretiyle davalı S. adına taşınmaz tescil ettirmesi olayında muvazaa iddiasının dinlenemeyeceği, murisin kardeşi ve 2.eşi davalı S.lehine saklı payı ihlal edecek şekilde bağışta bulunduğu,davalı M.’in iyi niyetli olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davacılar ve davalılar tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 4.11.2008 Salı günü saat 9.45 de daireye gelmeleri için taraf vekillerine tebligat yapıldığı halde gelmedikleri anlaşıldı, incelemenin dosya üzerinde yapılmasına, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü :Dava,muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali,tescil ve tenkis isteklerine ilişkindir.
Mahkemece,davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden,toplanan delillerden;mahkemece yapılan araştırma ve inceleme sonucunda 22 parsel sayılı taşınmazdaki pay temlikinin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu belirlenmek suretiyle anılan parsel yönünden davanın kabulüne karar verilmiş ise de,davacılar vekilinin HUMK.nun 151.maddesinde öngörüldüğü şekilde usulen imzası tasdik edilen 12.02.2008 tarihli dilekçesi ile davadan feragat ettiği görülmektedir.
O halde,feragat beyanı yönünden bir karar verilmesi için hüküm bozulmalıdır.
Diğer taraftan,mahkemece 3 nolu bağımsız bölüm yönünden bedelinin miras bırakan tarafından ödenmek suretiyle dava dışı kişi üzerindeki sicil kaydının davalı Saliha’ya intikal ettirilmesi işleminin gizli bağış niteliğinde bulunduğu ve 01.04.1974 tarih,1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı gözetilmek suretiyle bu taşınmaz hakkındaki davanın reddine karar verilmiş olmasında da kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Ancak,davacılar muris muvazaası hukuksal nedeni yanında tenkis talebinde de bulundukları halde mahkemece bu isteğin göz ardı edilerek talebin reddine karar verilmiş olması doğru değildir.
Öte yandan;miras bırakan A.G.19.11.1998 tarihinde ölmüş,dava ise 28.09.2001 tarihinde açılmıştır. Bilindiği üzere,TMK.nun 571.maddesinde; “tenkis davası açma hakkı, mirasçıların saklı paylarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten başlayarak bir yıl ve herhalde vasiyetnamelerde açılma tarihinin, diğer tasarruflarda mirasın açılması tarihinin üzerinden 10 yıl geçmekle düşer"hükmü öngörülmüştür. Ne var ki,mahkemece anılan hüküm bakımından tenkis talebi ile ilgili davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığı irdelenmemiş ve bu konuda bir değerlendirme yapılmamıştır.
Öyle ise,hükmün yeterli bir araştırma,inceleme ve soruşturma sonucu kurulduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.
Eksik tahkikat ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Tarafların temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 4.11.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.