Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, miras bırakanı A..S.ın mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak dava konusu 8 parsel B blok 38 nolu bağımsız bölümünü davalıya satış suretiyle temlik ettiğini ileri sürerek tapu iptal tescil olmadığı takdirde tenkis isteklerinde bulunmuştur.
Davalı, satışın gerçek satış olduğunu, satıştan davacının haberi olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, muvazaa iddiasının kanıtlanamaması nedeniyle, tenkis davasının da zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, duruşma isteğinin değerden reddiyle gereği görüşülüp düşünüldü.

-KARAR-

Dava muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal tescil olmadığı takdirde tenkis isteklerine ilişkindir.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden toplanan delillerden, miras bırakan A.’in dava konusu 8 parsel sayılı taşınmazda bulunan 38 nolu bağımsız bölümü 27.3.2002 tarihli akitle davalı H.’a 10.000.-YTL bedelle sattığı görülmektedir.Davacı miras bırakanın yaptığı bu temlikin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek tapunun iptali ile taşınmazın tereke adına tescili isteği ile eldeki davayı açmıştır.
Bilindiği üzere,elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda,elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır.Davada miras bırakan A.S.’ın mirasçılarından R.P.ve Ş. dava dışıdır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına 25.9.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.