Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar,miras bırakanları anneleri F.B"in kendilerinden mal kaçırmak, kasıt ve amacıyla 118 ada 24 parsel sayılı taşınmazını davalı oğlu R."ye ,102 ada 57 parsel sayılı taşınmazını ise aynı tarihte ana malik V.V"na satış göstermek suretiyle devrettiğini,daha sonra V.V.un 57 parseli R.nin eşi olan murisin gelini davalı H."ye temlik ettiğini,satışların gerçek olmadığını ileri sürüp tapu kayıtlarının iptalini istemişler,müdahil davacı S. Ö.24 parselde hak talebi olduğunu bildirmiştir.
Davalı R. davayı kabul etmiş,davalı H. ise,murisin tedavi giderleri için borçlanıldığını,bu borçları ödeyebilmek içir 102 ada 57 parsel sayılı taşınmazın V.isimli kişiye satıldığını,daha sonra taşınmazın bu kişiden bedeli karşılığında satın aldığını bildirip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, 24 parsel sayılı taşınmaz yönünden davanın kabulüne,57 parselle ilgili muvazaa iddiasının kanıtlanamadığı gerekçesiyle bu parsel yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil isteğine ilişkin olup tüm mirasçılar adına tescil istenmiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden özellikle miras bırakana ait mirasçılık belgesinden dava açanlar dışında başkaca mirasçının bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu belirleme karşısında mahkemece davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirildiği söylenemez.

Bilindiği gibi; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda,elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı S.M.ve S.i.i ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan S.B.M.B. ve S.Ö.isimli ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına 24.9.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.