Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 323-141
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ..."ın, TCK"nın 188/3, 62, 52/2, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis ve 200 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.05.2012 tarihli ve 323-141 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 26.09.2017 tarih ve 11009-4694 sayı ile;
"1-Olay, yakalama, Cumhuriyet savcı görüşme, ikamet arama, muhafaza altına alma. zapt etme tutanağına göre; kolluk görevlilerince ihbarda belirtilen sokağa gidildiğinde sanığın kaçmaya başlaması üzerine takip edildiği, sanığın temyize gelmeyen sanık ...’a ait tadilat hâlinde olan çay ocağına girdiğinde, kolluk görevlilerinin de sanığın peşinden çay ocağına girip sanığı yakaladıkları ve çay ocağında yapılan aramada kapı arkasında gazete kağıdına sarılı vaziyette net 44,31 gram esrar ele geçirildiği, akabinde kolluk görevlilerince ihbarda belirtilen ikamette arama yapılabilmesi için Cumhuriyet savcısından sözlü olarak arama izni alınıp, yapılan aramada da net 1827 gram esrar ele geçirildiği anlaşılan olayda; söz konusu işyeri ve ikameti kapsayacak nitelikte CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" ve "yazılı adli arama emri" bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
2-Hakkında yeterli delil bulunmadığı aşamada diğer sanık ...’ın ikametinde ele geçen uyuşturucu maddenin kendisi tarafından oraya konulduğunu beyan ederek kendi suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden sanık hakkında TCK"nın 192. maddesinin 3. fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
3-Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.11.2017 tarih ve 270595 sayı ile;
"...Belirtilen sokakta uyuşturucu satıldığına dair ihbarın doğruluğunu araştırmak üzere sokağa giden kolluk görevlilerini fark eden sanığın kaçmaya başlaması ve kesintisiz takip esnasında sanığın henüz boya badanası yapılmakta olan çay ocağına girmesi üzerine, çay ocağına girerek kapının arkasında gazete kağıdına sarılı halde 44,31 gram esrarı bulması ve sanığın bu esrarın kendisine ait olduğuna dair kabulü üzerine atılı suçun tamamlandığı ve delillendirildiği, bu aşamaya kadar Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 8 ve 27. maddelerine uygun yapılan işlemin ve elde edilen delilin Yerel Mahkemenin mahkûmiyet hükmüne esas aldığı suçu ve asgari miktardan tayin ettiği cezayı oluşturduğu, hakkaniyete de uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Bu aşamadan sonra kolluk ilgili Cumhuriyet savcısına olaydan haber vermiş, savcının yazılı olması gerekirken sözlü talimatı üzerine sanığın evinde başlayarak rahatlıkla geçebildiği diğer evde yaptığı arama sonucunda iki valiz içerisinde toplam 6.990 gram (elde edilebilir uyuşturucu miktarı 1.827 gram) esrar ele geçirilmiştir. Sanık savunmasında bu esrarın da kendisine aidiyetini tevilli olarak ikrar etmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.10.2016 gün ve 2016/374 karar sayılı kararı ve devamında gerekçeleri yazılmış 2017/7- 8- 19- 20- 37- 38- 39- 54- 55- 62- 77- 78- 79- 80- 82- 118- 119- 121- 138- 139 karar sayılı kararlarında değindiği üzere, kolluğun CMK 90/1-a, 90/4, Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu (PVSK) 13/1-A, ek 6. maddesi, Adli Arama ve Önleme Yönetmeliği"nin 8, 19, 27. ve diğer maddeleri uyarınca suçüstü halinde ayrıca bir arama emri yada kararı alınmasına gerek olmaksızın, suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddeleri ele geçirip muhafaza altına alması hukuka uygun olup, hukuka aykırı delilden söz edilemez. Yine Ceza Genel Kurulunun 2016/374 ve devamı benzer kararlarında değindiği gibi satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma eylemi temadi eden suçlardan olup niteliği itibariyle de suçüstü hükümlerine tabidir. İşlem ilgili yönetmeliğin 8, 27/ g-h bentlerine de uygundur.
Ayrıca tanık ..."in evinde ele geçirilen sanık tarafından kabul edilen uyuşturucular olmasaydı dahi aynı hükmün kurulabilmesine yeterli delil mevcut olmakla, Yüksek Dairenin 1 ve 2 numaralı bozma nedenleri usul ve yasalara aykırı olduğundan, Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi" gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 05.12.2017 tarih ve 6743-6777 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanıklar ..., ... ve... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin, ... hakkında değişen suç vasfına göre kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin karar itiraz edilmeksizin, ... hakkında değişen suç vasfına göre kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin karar itirazın reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş, sanık ile inceleme dışı sanıklar hakkında 6136 sayılı Kanuna Muhalefet suçundan ise kovuşturma aşamasında ayırma kararı verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığının, bu bağlamda eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay, yakalama, Cumhuriyet savcısı görüşme, ikamet arama, muhafaza altına alma ve zapt etme tutanağına göre; 20.10.2010 tarihinde saat 13.00 sıralarında... Bulvarı ve ara sokaklarda görevlerini ifa etmekte olan kolluk görevlilerinin yanına gelen erkek bir şahsın “Abi aşağıdaki ... Sokak üzerinde bulunan hurdacı dükkanının yanındaki evde uyuşturucu satıyorlar. Bunlar ..., yeğeni ..., ... ve ... isimli kişiler. Sattıkları uyuşturucuyu da sokak üzerindeki hurdacının üstünde oturan ...’in bacanağı ... lakaplı şahsın evinde saklıyorlar. Daha önceden de uyuşturucudan yakalandılar. Ben tanıklık yapamam. Beni bilirler ise öldürürler” diyerek ayrıldığı,
İhbarı alan görevlilerin, asayiş büro ekipleri ile irtibata geçip Kalyoncu Kulluk Caddesi üzerinde buluşma sağladıkları, gelen ekipler ile birlikte ... Sokak ile yan sokaklardan aynı anda giriş yapan ve hurdacının önüne gelindiğinde araçlarından inen görevlilerin, No: 22 sayılı yerin sokağa bakan kapısından elinde gazete kâğıdına sarılı bir paket ile çıkıp ... Sokağa giren ...’ı gördükleri, bu sırada No: 22 sayılı yerin önünde bulunan ...’in, ...’a hitaben “Oğlum polis” dediğinin görevlilerce duyulduğu, ...’i kolundan tutmalarının ardından ...’ın arkasından giden görevlilerin, sokağın başında bulunan No: 59 sayılı yerin zemin katına girdiğini görmeleri üzerine adı geçen şahsın peşinden içeri girdikleri, görünüm itibarıyla çay ocağı olan ancak herhangi bir eşya bulunmayan ve boya badana işi yapıldığı anlaşılan yerde ... ve ... ile ...’ın olduğunu tespit eden görevlilerin ...’a elindeki paketi nereye koyduğunu sordukları, adı geçenin cevap vermemesi üzerine tek odadan oluşan yerde görevlilerce yapılan aramada kapı arkasında gazete kâğıdına sarılı paketin bulunduğu, kontrol edildiğinde daralı ağırlığı 120 gram gelen esrar olduğunun görüldüğü, ...’ın kendi rızası ile teslim edeceğini söylemesi üzerine esrarın muhafaza altına alınarak adı geçenin yakalandığı, uyuşturucu maddeyi nereden ve ne şekilde temin ettiği, içerde bulunan şahısların kim oldukları ve ne iş yaptıkları sorulan ...’ın, boyacı olduğunu, şu anda yakalandığı yerin boya işini yaptığını, çay ocağının ...’a ait olduğunu, yanındaki şahsı tanımadığını, uyuşturucu maddeyi ise bir gün önce içmesi için ...’ın verdiğini söylediği, bunun üzerine içeride bulunan ... ve ... ile ilk etapta kolundan tutulan ...’in de görevlilerce yakalandıkları,
Nerede oturduğu, yanında yakalanan ...’ın kim olduğu ve ... lakaplı şahsı tanıyıp tanımadığı sorulan ...’ın, ... Sokak No: 26 sayılı yerde amcası olan ...’ın evinde kaldığını, ...’ın teyzesinin oğlu olduğunu ve yanına yeni geldiğini, ... lakaplı şahsın da amcası ...’ın bacanağı olup No: 22 sayılı yerde oturduğunu beyan etmesi üzerine, ihbarın doğruluk payı olabileceğini değerlendiren ve ... Sokak No: 26 sayılı yer önüne giden görevlilerin yaklaşık 10 dakika kadar kapı zilini çalmalarına rağmen kapıyı açanın olmadığı, Cumhuriyet savcısı ile görüşen ve durumu arz eden görevlilerin, komşulardan bir kişi refakatinde evlere girilip arama yapılması ve neticeden bilgi verilmesi talimatı almaları sonrasında yan sokaktaki oto yıkamacısında çalışan... ...’ı alıp bu şahsın refakatinde No: 22 sayılı evin önüne geldikleri, bu sırada No: 26 sayılı yerin kapı zilinin tekrar çalınması üzerine ...’ın kapıyı açtığı, Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda ikamette yapılan aramada suç unsuruna rastlanılmadığı, arama sırasında ikametin mutfak penceresinin açık olduğunu ve buradan dama çıkılabildiğini gören görevlilerin söz konusu dama çıktıklarında, bu yerin No: 22 sayılı binanın damıyla birleştiğini ve damdan No: 22 sayılı yerin balkonuna rahat bir şekilde inildiğini fark edip balkona geçtikleri, polis olduklarını sesli şekilde söyleyen görevlilerin herhangi bir cevap alamamaları üzerine açık olan balkon kapısından içeri girmek suretiyle dış kapıyı açtıkları, refakatçi eşliğinde içeriye girildiği, evde kimsenin bulunmadığının anlaşılması sonrasında yapılan aramada, girişe göre sol tarafta bulunan küçük odadaki gardrop üzerinde bulunan siyah valiz içinde (5) ayrı poşette suç konusu esrarın ele geçirildiği, devam eden arama sırasında oturma odasında bulunan dolaptaki erkek ceketinde toplam (11) adet merminin bulunduğu,
...’a evin kime ait olduğu sorulduğunda, bacanağı olan ... lakaplı ...’a ait olduğunu söylediği, adı geçenin telefon ile araması sonrasında eve gelmesi üzerine durum izah edilerek sorulduğunda, sabah saat 06.00 sıralarında işe gittiğini ve ele geçirilen suç konusu maddelerin kime ait olduğunu bilmediğini beyan ettiği, ...’a ait olup olmadığı sorulduğunda ise cevap vermemesi üzerine adı geçen şahısların yakalandıkları, olay hakkında bilgi verilen Cumhuriyet savcısından alınan talimatlar doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam olunduğu,
İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 09.11.2010 tarihli rapora göre; ...’a ait ikamet içerisinde bulunan valizde ele geçirilen net toplam 6155,6 gram yeşil renkli bitki parçalarından net 1833,56 gram esrar, çay ocağı olduğu anlaşılan yerde gazete kâğıdına sarılı poşette ele geçirilen net 125 gram yeşil renkli bitki parçalarından net 37,77 gram esrar elde edilebileceği, valizde ele geçirilen net 227,9 gram yeşil renkli bitki kırıntılarının ise herhangi bir uyuşturucu ve uyarıcı madde ihtiva etmediği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Arama tedbiri, kişinin, temel ve vazgeçilmez haklarından olan özel hayatın gizliliği hakkına sınırlama getiren ağır bir müdahaledir. Bu nedenle söz konusu hakka yapılacak müdahalelerin şartları ve sınırları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5 ve 8. maddesi ile Anayasanın 13, 19, 20 ve 21. maddelerinde açık şekilde gösterilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddesi;
“Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir... yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:...”,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesi;
“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”,
Anayasamızın;
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi;
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”,
“Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı 19. maddesi;
“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.
Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.
(Değişik birinci cümle: 3/10/2001-4709/4 md.) Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal ve savaş hallerinde uzatılabilir.
(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/4 md.) Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir. Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.
(Değişik: 3/10/2001-4709/4 md.) Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”,
“Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesi;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga üçüncü cümle: 3/10/2001-4709/5 md.) (…)
(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/2 md.) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.",
“Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesi ise;
“(Değişik: 3/10/2001-4709/6 md.) Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”
Şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, söz konusu müdahalenin sadece kanunla düzenlenmesini de yeterli görmemiş, hangi amaç için olursa olsun, sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanunla getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan bu müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerektiğini belirtmiştir. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığına ilişkin hakların kişilerin doğuştan sahip oldukları, dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilemez temel haklarından olduğu hususunda bir kuşku bulunmamaktadır.
Kanun Koyucu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına ve Anayasanın 20. ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin özel hayatının gizliliğine kamu otoritesinin müdahale etme hakkı olan arama tedbirini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlemiştir.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama :
1. Arama Kavramı
Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
2. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK"nın 116-134, 2559 sayılı PVSK"nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu"nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere "ölçüsüz bir yükümlülük" getirmemesini ve "katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK"nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır:
"Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.
Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.
Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.
Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır."
Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.
Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez.
Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.
Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK"nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
20.10.2010 tarihinde saat 13.00 sıralarında... Bulvarı ve ara sokaklarda görevlerini ifa etmekte olan kolluk görevlilerinin yanına gelen erkek bir şahsın “Abi aşağıdaki ... Sokak üzerinde bulunan hurdacı dükkanının yanındaki evde uyuşturucu satıyorlar. Bunlar ..., yeğeni ..., ... ve ... isimli kişiler. Sattıkları uyuşturucuyu da sokak üzerindeki hurdacının üstünde oturan ...’in bacanağı ... lakaplı şahsın evinde saklıyorlar. Daha önceden de uyuşturucudan yakalandılar. Ben tanıklık yapamam. Beni bilirler ise öldürürler” diyerek ayrılması sonrasında ihbarı alan görevlilerin, asayiş büro ekipleri ile irtibata geçip Kalyoncu Kulluk Caddesi üzerinde buluşma sağladıkları, gelen ekipler ile birlikte ... Sokak ile yan sokaklardan aynı anda giriş yapıp hurdacının önüne araçlardan inen görevlilerin, No: 22 sayılı yerin sokağa bakan kapısından elinde gazete kâğıdına sarılı bir paket ile çıkıp ... Sokağa giren sanık ...’ı gördükleri, bu sırada No: 22 sayılı yerin önünde bulunan inceleme dışı sanık ...’in, sanık ...’a hitaben “Oğlum polis” dediğinin görevlilerce duyulduğu, inceleme dışı sanık ...’i kolundan tutmalarının ardından sanık ...’ın arkasından giden görevlilerin, sokağın başında bulunan No: 59 sayılı yerin zemin katına girdiğini görüp sanığın peşinden içeri girdikleri, görünüm itibarıyla çay ocağı olan ancak herhangi bir eşya bulunmayan ve boya badana işi yapıldığı anlaşılan yerde inceleme dışı sanıklar ... ve ... ile sanık ...’ın olduğunu tespit eden görevlilerin, sanık ...’a elindeki paketi nereye koyduğunu sordukları, adı geçenin cevap vermemesi üzerine tek odadan oluşan yerde görevlilerce yapılan aramada kapı arkasında gazete kâğıdına sarılı paketin bulunduğu, kontrol edildiğinde daralı ağırlığı 120 gram gelen esrarın görüldüğü, uyuşturucu maddeyi nereden ve ne şekilde temin ettiği, içerde bulunan şahısların kim oldukları ve ne iş yaptıkları sorulan sanık ...’ın, boyacı olduğunu, şu anda yakalandığı çay ocağının boya işini yaptığını, çay ocağının inceleme dışı sanık ...’a ait olduğunu, yanındaki şahsı tanımadığını, uyuşturucu maddeyi ise bir gün önce içmesi için inceleme dışı sanık ...’ın verdiğini söylediği, bunun üzerine içeride bulunan ... ve ... ile ilk etapta kolundan tutulan ...’in de görevlilerce yakalandıkları,
Nerede oturduğu, yanında yakalanan ...’ın kim olduğu ve ... lakaplı şahsı tanıyıp tanımadığı sorulan inceleme dışı sanık ...’ın, ... Sokak No: 26 sayılı yerde amcası olan inceleme dışı sanık ...’in evinde kaldığını, inceleme dışı sanık ...’ın teyzesinin oğlu olduğunu ve yanına yeni geldiğini, ... lakaplı şahsın da amcası ...’in bacanağı olup No: 22 sayılı yerde oturduğunu beyan etmesi üzerine, ihbarın doğruluk payı olabileceğini değerlendiren ve ... Sokak No: 26 sayılı yer önüne giden görevlilerin yaklaşık 10 dakika kadar kapı zilini çalmalarına rağmen kapıyı açanın olmadığı, Cumhuriyet savcısı ile görüşen ve durumu arz eden görevlilerin, komşulardan bir kişi refakatinde evlere girilip arama yapılması ve neticeden bilgi verilmesi talimatı almaları sonrasında yan sokaktaki oto yıkamacısında çalışan... ...’ı alıp bu şahsın refakatinde No: 22 sayılı evin önüne geldikleri, bu sırada No: 26 sayılı yerin kapı zilinin tekrar çalınması üzerine inceleme dışı sanık ...’in kapıyı açtığı, Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda ikamette yapılan aramada suç unsuruna rastlanılmadığı, arama sırasında ikametin mutfak penceresinin açık olduğunu ve buradan dama çıkılabildiğini gören görevlilerin söz konusu dama çıktıklarında, bu yerin No: 22 sayılı binanın damıyla birleştiğini ve damdan No: 22 sayılı yerin balkonuna rahat bir şekilde inildiğini fark edip balkona geçtikleri, polis olduklarını sesli şekilde söyleyen görevlilerin herhangi bir cevap alamamaları üzerine açık olan balkon kapısından içeri girmek suretiyle dış kapıyı açtıkları, refakatçi eşliğinde içeriye girilip evde kimsenin bulunmadığının anlaşılması sonrasında yapılan aramada, girişe göre sol tarafta bulunan küçük oda içerisindeki gardrop üzerinde bulunan valiz içinde suç konusu esrarın ele geçirildiği, devam eden arama sırasında oturma odasında bulunan dolaptaki erkek ceketinde toplam (11) adet merminin bulunduğu, olay hakkında bilgi verilen Cumhuriyet savcısından alınan talimatlar doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü olayda;
Gerek olay tutanağı gerekse tutanak düzenleyici tanıkların beyanları ile sanık ve inceleme dışı sanıkların savunmalarından, bozma ilamına konu olan ve Özel Dairece hukuka uygun şekilde ele geçirilip geçirilmediğinin belirlenmesi bakımından adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması istenilen suç konusu uyuşturucu maddelere ilişkin arama işlemlerinin iş yeri ve konut içerisinde gerçekleştirildiği anlaşılmış olup bu konuda dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Anayasanın "Temel Haklar ve Ödevleri" kısmında yer verilen "Özel hayatın gizliliği" ve "Konut dokunulmazlığı hakkı" dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklarındandır. Anayasanın 13, 20 ve 21. maddelerinde bu hakların hangi hâllerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların "vazgeçilmez" niteliği nedeniyle bu haklara müdahalenin ancak kanun ile öngörülmesi zorunlu kılınmıştır.
Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde gerekse Anayasanın ilgili maddelerinde ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nda, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliği nedeniyle söz konusu hakların mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında bu haklara yapılacak müdahalelerin sadece kanunla düzenlenmesi yeterli görülmeyerek hangi amaç için olursa olsun Sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanun ile getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerekliliğine işaret edilmiştir.
Adli arama, 5271 sayılı CMK"da 116 ve 119. maddeleri arasında düzenlenmiştir. CMK"nın 119. maddesine göre ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta arama yapılması mümkündür. Buna aykırı olarak gerçekleştirilen arama sonucu ele geçirilen deliller, hukuka aykırı yöntemler ile elde edilmiş olacağından, Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacaktır.
Bu açıklamalara göre; Özel Daire bozma ilamında belirtilen uyuşturucu maddelerin iş yeri ve konutta yapılan aramalarda ele geçirildiği, iş yeri ve konut ile burada bulunan kişilere ilişkin gerçekleştirilecek arama işlemi için hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınmasının gerekli olduğu, çay ocağı olarak işletilmek üzere hazırlandığı anlaşılan iş yeri içerisinde ele geçirilen suç konusu net 37,77 gram esrarın, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin (d) bendinde belirtilen “...işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalar” kapsamında değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı, zira somut olayda suçüstü hâli söz konusu olmadığı gibi bu düzenlemenin amacının takibi yapılan ve girdiği görülen araç, bina ve eklentilerinde failin yakalanmasıyla sınırlı olduğu, diğer bir anlatımla failin aranıp bulunması ve yakalanması amacı dışında söz konusu yerlerde arama yapılmasına imkân sağlamadığı, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı da gözetilerek, iş yeri ve konutta arama yapılabilmesi için CMK"nın 116-119. maddeleri uyarınca alınmış bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, haklı bir nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.09.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.