Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 1000-648


Sanık ..."un TCK"nın 44. maddesi delaletiyle 4733 sayılı Kanun"un 8/4, TCK"nın 52/2-4, 53/1-2-3, 5607 sayılı Kanun"un 13/1. maddesi delaletiyle TCK"nın 54/1. ve 5607 sayılı Kanun"un 16. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis ve 20.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, kaçak sigaraların müsaderesine ve tasfiyesine ilişkin İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.06.2014 tarihli ve 1000-648 sayılı hükmün, sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 25.06.2018 tarih ve 8621-7221 sayı ile TCK"nın 53. maddesi ve kaçak sigaraların tasfiyesine karar verilmesi yönlerinden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.12.2018 tarih ve 92234 sayı ile;
"...Hükümlü ..., kollukta ve talimatla alınan savunmalarında özetle;
Şanlıurfa ilinde elektronik malzemeler satışı yaptığını, dayısı olan ..."in tedavisi için kendisini 24.03.2013 günü Gaziantep iline hastaneye getirdiğini, 26.03.2013 tarihine kadar Gaziantep"de dayısının tetkikleri ile uğraştığını, akrabası olan ..."ın 26.03.2013 günü hastaneye gelerek, hastanın durumunu sorduğunu, ziyareti bittiğinde, abisi olan ..."a ait araç ile İzmir iline gideceğini, aracın yükünün olduğunu, kendisine eşlik etmesini, gezdirebileceğini söylediğini, İzmir ilinde bulunan akrabalarını ziyaret etmek maksadı ile ..."ın kullandığı Ford marka kamyona yolcu olarak bindiğini, kamyona bindikten sonra araçta ne yükü var diye sorduğunda kuru dut olduğunu ayrıca küçük bir parça daha yükün olduğunu söylediğini, kendisinin, ne yük ile ne de araç ile ilgili hiç bir şey ile ilgilenmediğini, İzmir girişinde görevli memurların arama yaptıklarını, kamyonda sigara olduğunu söylediklerini, ele geçen sigaralar ile ilgili hiç bir bilgisinin ve alakasının olmadığını, araçta sigara olduğunu bilmediğini, yapılan arama sonucunda araçta sigaralar olduğunu öğrendiğini, aracın torpido gözünde sevk irsaliyesini bile gördüğünü, kendisinin araçta misafir olarak bulunduğunu belirtmiş olup;
Araç sürücü hükümlü ... kollukta ve talimatla alınan savunmalarında özetle;
Mesleğinin şoförlük olduğunu, akrabası olan aracın sahibi ..."un isteği üzerine 35 .. .... plaka sayılı araçla Adıyaman iline giderek, Uşak iline nakletmek üzere araca kuru dut yüklediğini, araçta 1 kapaklık yer kaldığını, bu boş yeri kullanmak için Adıyaman ilinden Gaziantep iline yük bulmak için gittiğini, Gaziantep kamyoncular sitesinde ayakçı tabir edilen komisyonculara 1 kapaklık yeri için yük aradığını söylediğini, isimlerini ...ve ...olarak tanıtan 2 kişinin İzmir iline gidecek elektronik eşya 30 koli yükleri olduğunu belirttiklerini, 1000 TL nakliye bedeli karşılığında bu şahıslara ait yükü araçla nakletmeyi kabul ettiğini, bu şahısların kamyoncular sitesinin bitişiğinde 30 koli yükü araca yüklettirdiklerini, araç yüklenirken ...ve ...ile beraber yemeğe gittiklerini, geri geldiğinde çadırın çekilmiş olduğunu gördüğünü, isimlerini ...ve ...olarak tanıtan kişilerin kendisine, 30 koli yükün sevk irsaliyesinin olmadığını ve biz seni İzmir ilinde bulur malı senden alırız dediklerini, aracın plaka numarasını ve cep telefonunun numarasını aldıklarını, yükü veren bu şahısların açık kimlik adres ve telefon bilgilerini bilmediğini, bu arada ..."un da Gaziantep iline akrabasını hastaneye getirmiş olduğunu, kendisini telefon ile aradığını ve seni İzmir"e gezmeye götüreyim dediğini, ..."un da kabul ettiğini, 26.03.2013 günü birlikte Gaziantep ilinden yola çıktıklarını, İzmir"e geldiklerini, İzmir girişinde görevli polislerin araçta arama yaptıklarını ve Gaziantep ilinde yüklenen hoperlör olarak belirtilen 30 koli içersinde, gümrük kaçağı sigaraları bulduklarını, yükün kaçak sigara olduğunu bilmediğini, ifade etmesi ve kaçak sigaraların, Ford marka kamyonun kasasındaki kuru dut çuvalları arasına saklanmış bulunması karşısında, sigaraların ele geçirildiği yer, hükümlüler ... ve ..."un beyanları gözönüne alındığında hükümlü ..."un, araçta bulunan sigaralardan haberdar olduğuna ve diğer sanıkla birlikte hareket ettiğine dair savunmasının aksine somut bir kanıt da bulunmaması nedeniyle beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinin, yerinde olmadığı... hükümlü ..."un, hükümlü ..."ın kullandığı 35 .. .... plaka sayılı kamyonda bulunan sigaralardan haberdar olduğuna ve araç sürücüsü sanıkla birlikte hareket ettiğine dair savunmasının aksine somut bir kanıt bulunmaması nedeniyle beraat kararı verilmesinin gerektiği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 07.01.2019 tarih ve 18969-1 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında 4733 sayılı Kanun"a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...’a atılı 4733 sayılı Kanun’a muhalefet suçunun unsurları itibarıyla sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay tutanağına göre; KOM Şube Müdürlüğü Kaçakçılık Büro Amirliği ekiplerinin yapmış olduğu istihbari çalışmalarda, Şanlıurfa ilinden İzmir iline ... ve ... isimli şahısların 35 .. .... plaka sayılı kamyonla gümrük kaçağı sigara getireceği bilgisinin alınması üzerine görevlilerce 27.03.2013 tarihinde İzmir ilinin Turgutlu-Manisa girişinde gerekli tertibatlar alınarak beklenmeye başlandığı, saat 15.20 sıralarında geldiği görülen 35 .. .... plaka sayılı kamyonun takibe alınarak Belkahve Ambarlar mevkisinde durdurulduğu, kasası branda ile örtülü olan aracı sevk ve idare eden şahsın inceleme dışı sanık ..., yolcu koltuğunda oturan ve üzerinde kimliği bulunmayan şahsın ise sanık ... olduğunun tespit edildiği, Bölge Trafik Amirliği bahçesine çekilen araçta Cumhuriyet savcısından alınan karar ile yapılan aramada, aracın kasasında bulunan kuru dut çuvallarının ortasında 33.000 paket (3.300 karton) gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği,
İzmir 21. Sulh Ceza Mahkemesinin 28.03.2013 tarihli ve 170 sayılı kararı ile sigaralara yapılan el koyma işleminin onandığı,
18.11.2013 tarihli bilirkişi raporunda, bandrolü bulunmayan ve kaçak olan sigaraların 3.300 paketinin CİF değerinin 4.686 TL olduğunun bildirildiği,
28.03.2013 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında, 33.000 paket sigaranın CİF kıymetinin 49.500 TL, gümrük vergilerinin 235.307,16 TL, gümrüklenmiş değerinin 284.807,16 TL olduğunun,
04.12.2013 tarihli İzmir Yolcu Salonu Gümrük Müdürlüğünün yazısında ise 33.000 paket sigaranın CİF kıymetinin 46.860 TL, gümrük vergisinin 26.991,36 TL, özel tüketim vergisinin 106.920 TL, katma değer vergisinin 32.538,85 TL, gümrüklenmiş değerinin 213.310,21 TL olduğunun belirtildiği,
Nüfus aile kayıt örneği ve araç ruhsat bilgilerine göre, 35 .. .... plaka sayılı kamyonun sahibi ... ile sanık ..."un kardeş oldukları, 29.03.2013 tarihli tutanağa göre ise aracın aynı gün ..."a teslim edildiği,
Anlaşılmaktadır.
İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; mesleğinin şoförlük olduğunu, 35 .. .... plaka sayılı kamyonun sahibi olan akrabası ..."un araması üzerine kamyonun bulunduğu Şanlıurfa iline gittiğini, İsa"nın Uşak iline götürmesini istediği kuru dut yükünü Adıyaman ilinden aldıktan sonra araçta kalan boş yere yük bulmak için uğradığı Gaziantep ilindeki kamyoncular sitesinde, İzmir iline gidecek otuz koli elektronik eşyalarının olduğunu söyleyen isimlerini ...ve ...olarak bildiği şahıslarla 1.000 TL karşılığında anlaştığını, kamyonu istedikleri yere çekip brandasını açtıktan sonra birlikte gittikleri yemekten döndüğünde, yüklenmiş ve brandası çekilmiş hâlde olan aracın plakasını ve cep telefonunun numarasını alan bu şahısların kendisini İzmir"de bulup yükü alacaklarını söylediklerini, sanık ..."un kamyonun sahibi İsa"nın kardeşi olduğunu, yükü sararken sanık ..."in de akrabasını Gaziantep ilindeki hastaneye getirdiğini, telefonla yapılan İzmir"e birlikte gitme teklifini kabul eden sanık ..."le 26.03.2016 tarihinde yola çıktıklarını, İzmir ilinin girişinde yapılan aramada görevlilerin bu otuz kolinin içerisinde kaçak sigara bulduklarını, sigaraların açık kimlik, adres ve telefon bilgilerini bilmediği ...ve ...isimli şahıslara ait olduğunu ifade etmiş,
Sanık ... ise aşamalarda; hastalanan dayısı ..."i tedavi ettirmek için 24.03.2013 tarihinde aracı ile Gaziantep iline götürdüğünü, akrabası olan inceleme dışı sanık ..."ın hastaneye ziyaret için geldiği sırada abisi İsa"ya ait araç ile İzmir iline yük götüreceğini, eşlik etmesini ve kendisini gezdirebileceğini söylemesi üzerine akrabalarını ziyaret etmek ve inceleme dışı sanık ..."un yanında olmak için araca bindiğini, yaklaşık 100 km gittikten sonra paltosunu hastanede unuttuğunu farkettiğini ancak dönme imkanı olmadığından yola devam ettiğini, araçtaki yükü sorduğunda inceleme dışı sanık ..."un kuru dut ile küçük bir parça daha yükün bulunduğunu söylediğini, aracın sigara yüklü olduğunu bilmediğini savunmuştur.
Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat üzerinde durulmalıdır.
4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun"un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan "Cezai hükümler" başlıklı 8. maddesinin dördüncü fıkrası;
"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (...) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir." şeklindedir.
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu"nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Suçlar ve kabahatler" başlıklı 3. maddesi ise;
"(1) Eşyayı, gümrük işlemlerine tâbi tutmaksızın Türkiye"ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Eşyanın, belirlenen gümrük kapıları dışından Türkiye"ye ithal edilmesi halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır.
(2) Eşyayı, sahte belge kullanmak suretiyle gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeksizin, Türkiye"ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Transit rejimi çerçevesinde taşınan serbest dolaşımda bulunmayan eşyayı, rejim hükümlerine aykırı olarak gümrük bölgesinde bırakan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Belli bir amaç için kullanılmak veya işlenmek üzere ülkeye geçici ithalat ve dahilde işleme rejimi çerçevesinde getirilen eşyayı, sahte belge ile yurt dışına çıkarmış gibi işlem yapan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(5) Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır..." biçiminde düzenlenmiştir.
4733 sayılı Kanun"un 8. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suç, 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve genel gerekçesinde amacı kaçakçılıkla mücadelenin etkin bir şekilde ve uzman personel eliyle yürütülmesi, uygulamadaki tereddütlerin ve sıkıntıların ortadan kaldırılması olarak belirtilen 6455 sayılı Kanun"la yürürlükten kaldırılıp 5607 sayılı Kanun"a müstakil bir suç olarak aktarılmıştır.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun"un 8. maddesinin dördüncü fıkrası ile 5607 sayılı Kanun"un 3. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan suçların oluşabilmesi için, failin öngörülen seçimlik hareketleri ticari amaçla gerçekleştirmesi gerekmektedir. Ancak, "ticari amaç" kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda anılan Kanun"larda bir tanımlamaya yer verilmemiştir.
Ticari amaç birçok kaçakçılık suçunda aranan bir manevi unsur olup öğretide bu konuda;
"Ticari amaç maddi menfaat elde etmek amacıdır. Ticaret maddi kazanç için yapılan faaliyettir. Failin amacı kazanç dışında amaç ise maddi unsuru eksik kalacaktır." (Erdener Yurtcan, Yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, İstanbul, 2007, s.21); "Bu suç düzenlemesinde kast, özel kasttır. Bu nedenle, bu suç düzenlemesi ancak özel kastla işlenebilir. Bu özel kast, faildeki ticari amacı ifade eder. Failin, suç teşkil eden seçimlik hareketleri, ticari amaçla (saikle) işlemesi gerekir. Eğer, failde ticari amaç bulunmuyorsa, bu suç oluşmayacaktır. Bu nedenle, bu seçimlik hareketin kişisel kullanımlar için yapılması bu suçu oluşturmayacaktır." (Mustafa Özen, 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununda Düzenlenen Suçlar, Adalet Yayınevi, 1.Bası, Ankara, 2015, s.98); "Ticari amaç olması için, belli bir uğraşın sonunda maddi bir menfaat gereklidir. Kazanç dışında başka bir amaç varsa belirtilen suç oluşmayacaktır. Örneğin, fail acıyarak yardım etmek veya korumak amacıyla belirtilen fiilleri işlerse bu takdirde koşulları çerçevesinde iştirak iradesi araştırılacaktır. Kişisel kullanım veya tüketim çerçevesinde yapılanlar suç kapsamında değerlendirilmemektedir." (Dilara Şahin, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundaki İthalat Kaçakçılığı Suçları ve Kabahatler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2011, s.68); "Kendisinin kişisel kullanım ve tüketimi için kaçak eşyanın satın alınması, saklanması, taşınması hareketleri kasten işlense dahi bu suç oluşmayacaktır" (Selçuk Bütün, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kocaeli, 2008, s.70) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Ticari kelimesinin sözcük anlamı "ticaretle ilgili, ticarete ilişkin"dir. Ticaret ise "ürün, mal vb. alım satımı, kazanç amacıyla yürütülen alım satım etkinliği, alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 11. Bası, Ankara, 2011, s.2354-2355). Bu bakımdan "ticari amaç"ın, kazanç elde etmek amacı olarak tanımlanması mümkündür. Ticari amaç çoğunlukla bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten "tacir"ler tarafından güdülen bir amaçtır. Ancak ticari amacın, "tacir" sıfatıyla mutlak bir bağlantısı bulunmamaktadır. Zira tacir sıfatını taşıyan gerçek kişilerin tüm eylem ve işlemleri ticari değildir. Aynı şekilde tacir olmayan kişilerin de ticari maksatla hareket etmesi mümkündür. Ticari amaç, kazanç elde etmek için satmak amacıyla almakla da sınırlı değildir. Kişinin kendi şahsi ihtiyaçları dışında belirli bir meslek veya ticari faaliyetin icrası kapsamında maliyet unsuru olarak yahut alacak-borç ilişkilerinde kullanmak üzere yaptığı alımların da ticari amaçla yapıldığı kabul edilmelidir.
Tüm bu nedenlerle failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Olay tutanağı, bilirkişi raporu, kaçak eşyaya mahsus tespit varakası ve tüm dosya içeriğinden; ihbar üzerine, 27.03.2013 tarihinde saat 15.20 sıralarında kolluk görevlilerince durdurulan, inceleme dışı sanık ...’ın sevk ve idaresinde olup yanında sanık ...’un bulunduğu 35 .. .... plaka sayılı kamyonda yapılan aramada, branda ile örtülü kasasındaki kuru dut çuvallarının ortasında 33.000 paket (3.300 karton) kaçak sigaranın ele geçirildiği anlaşılan olayda;
Araç sahibinin kardeşi olan sanık ...’in, araçta şoför olarak çalışan inceleme dışı sanık ...’la beraber yolculuk yapması ve birlikte yakalanmaları, sanık ...’in, hasta ziyaretine gelen inceleme dışı sanık ...’un İzmir’e birlikte gitmeyi teklif ettiğini ifade etmesi karşısında inceleme dışı sanık ...’un bu teklifi telefon konuşmasında yaptığını beyan etmesi şeklindeki farklı anlatımları, sigara kaçakçılığı yapanlar ile ilgili ihbarda, inceleme dışı sanık ...’la birlikte ve yanında sanık ...’in de isminin geçmesi nazara alındığında sanık ...’in suç konusu kaçak sigaralardan haberinin olmadığına ilişkin savunmasının suç ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu, sanık ...’e atılı suçun sübut bulduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Özel Daire düzeltilerek onama kararı isabetli olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.09.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.