MAHKEMESİ : Malatya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 07/03/2013
NUMARASI : 2012/165-2013/121

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 19.04.2012 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi kaynak irtifakı kurulması istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 07.03.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı maliki olduğu .. parsel sayılı taşınmazını davalıya ait .. parsel sayılı taşınmaz içerisinde bulunan kaynak suyu ile önceden beri suladığını ayrıca bu sudan ... parsel sayılı taşınmazdaki evinin içme suyu ihtiyacını da karşıladığını, davalının bu suyu kullanmasına engel olduğunu belirterek davalının suya elatmasının önelenmesini, kadim su hakkının tesipiti ile tapuya irtifak hakkı olarak tescilini istemiştir.
Davalı, davacının taşınmazındaki ağaçlarını kendisine ait sondaj kuyusu ile suladığını, davacının suya ihtiyacının olmadığını, dava konusu suyun sadece kendisine yeterli olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile dava konusu olan 09.07.2012 tarihli bilirkişi raporunda “A” harfi ile gösterilen kaynak suyundan davacı ve davalının her şekilde (dinamo veya elle taşıma) eşit olmak üzere sulama ve içme suyu olarak yararlanma haklarının bulunduğunun tespiti ile davalının müdahelesinin önlenmesine, davacının kullanım hakkının tapuya irtifak hakkı olarak tescili talebinin ise reddine karar verilmiştir.
Hükmü davalı vekili temiyiz etmiştir.
TMK"nın 756. maddesine göre; Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabileceği belirtilmiştir.
Gerçek kaynağın suyu bir akiferden gelir. Su çıkışı bir noktadan veya bir alandan olabilir. Bu alana kaynak alanı denir. Kaynak, yer altı suyunun doğal olarak yeryüzüne çıkması halidir.
Kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular yararlanabilir.
Uygulamada kaynak; “yer altı suyunun üst düzeyinin yer yüzeyini kestiği yer” olarak tanımlanmaktadır. Yer altı suyu doğal yoldan yeryüzüne çıkmamış, drenaj vs. yollarla çıkarılmış ise, kaynak olarak değil, drenaj veya kuyu vs. isimlerle anılır. Bu şekilde insan eliyle çıkarılan sular, yer altı suyu olarak kabul edilir.
Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak, onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz (TMK.md.756/3).
Arazisinde faydalı ihtiyaçları için yeter miktarda su bulunmayan veya bu suyu elde etmesi fahiş masrafı icabettiren bir kimsenin, komşu arazideki yeraltı suyundan istifade şartları 20 nci maddede sözü geçen tüzükte belirtilir (167 Sayılı Yer Altı Suları Kanunu 1-6. madde).
Somut olayda, dosya içerisindeki fen bilirkişi raporuna göre (A) ile gösterilen kadastro harici yerden çıktığı tespit edilen davaya konu kaynak suyu borularla davalıya ait ..parsel sayılı taşınmaz içerisinde krokide (B) ile gösterilen depo ve çeşmenin bulunduğu yere getirilmiştir. Davaya konu kaynak suyu kadastro harici yerden çıktığından genel sudur. Genel sulardan kadim ve öncelik hakkı nazara alınmak koşulu ile herkes faydalı ihtiyacı oranında yararlanabilir. Mahkemce suların az olduğu dönemde keşif yapılmamış, tarafların suya olan ihtiyaçları ziraat bilirkişi eşliğinde ayrıntılı olarak tespit edilmemiştir.
Bu durumda mahkemece, suların en az olduğu dönemde mahallinde fen, ziraat bilirkişi ve jeoloji mühendisinin bulunduğu bilirkişi heyetiyle keşif yapılarak davacının ve davalının sahip oldukları sondaj kuyuları da dikkate alınarak sulama suyuna ihtiyaçları olup olmadığı, davacının içme ve kullanma suyu ihtiyacını başka kaynaktan karşılayıp karşılayamadığı araştırılmalı gerekirse tarafların kadim ve öncelik hakları gözetilerek bu sudan yararlanma şekil ve şartları bilirkişi raporu ile belirlenmek suretiyle taraflar arasındaki ihtilafı çözecek nitelikte infaza elverişli su rejimi oluşturulmalıdır.
Değinilen yönler gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine,06.02.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.