Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu 8096 parsel sayılı taşınmaza davalıların haklı ve geçerli bir nedene dayanmaksızın muhtesatlar yapmak suretiye elattıklarını ileri sürerek elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, çekişmeli taşınmazı dedelerinden beri 80 yıldır tasarruf ettiklerini açtıkları iptal tescil davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini bildirmişlerdir.
Davalı N. davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davalılar N.ve H."nin çekişmeli taşınmaza muhtesatlar yapmak suretiyle elattıklarını keşfen saptandığı gerekçeyle bu davalılar yönünden davanın kabulüne, diğer davalıların anılan taşınmazını müdahaleleri bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davalı N.Karabacak tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 18.3.2008 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat G.D.İ. geldi davetiye tebliğe rağmen temyiz edilen vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden eksiğin tamamlanması yoluyla getirtilen kayıt ve belgelerden dava şirket adına kayıtlı 8096 parsel sayılı taşınmazla, dava dışı Hazine adına kayıtlı 4619 parsel sayılı taşınmazların komşu olduğu hükme esas alınan bilirkişi rapor ve krokisinde bu hususun gözetilmediği, krokide 8096 parselin kuzeyinde ......Caddesinin yer aldığının gösterildiği, oysa 4619 parselin bulunduğu caddenin yer almadığı 15.5.2008 tarihli birleşik krokiden anlaşılmaktadır.
Bu durumda, hükme esas alınan krokiye ve bilirkişi raporlarına değer verme olanağı yoktur.
Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazırhale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler gözetilerek hükme yeterli bir araştırma yapılması, rapor ve krokiler (tespit raporu, birleşik kroki) arasındaki çelişkinin giderilmesi haksız eylem nitelikli elatma olgusunun açıklıkla infazda tereddüte mahal vermeyecek biçimde saptanması gerekirken eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalının temyiz itirazları yerindedir.Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 13.12.2007 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 550.00.-YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23.6.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
