MAHKEMESİ : MUDANYA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 12/02/2008
NUMARASI : 2006/149-2008/28
  
Taraflar arasında görülen davada;
 Davacılar,mirasbırakanları İ. Ş.’in  önceki eşinden olma  çocukları olduklarını,anne ve babalarının  birlikte kazandıkları  para ile aldıkları bir adet  daire,bir adet  arsa ve arabasını mirastan mal  kaçırmak amacıyla 3. şahıslara satan murisin  onların parasıyla  son eşi olan davalıya  dava konusu 7 nolu  daireyi  satın aldığını ileri sürüp davalı adına olan tapu kaydının iptali ile miras payları  oranında adlarına tescilini,olmazsa  tenkis istemişlerdir.
Davalı, muris muvazaasının olayda  bulunmadığını,taşınmazı dava dışı kişiden satın aldığını bildirip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece,davacıların davasını  ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili  tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi  raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
                                                           -KARAR-
Dava, B.Y.nın l8. maddesinden kaynaklanan muvazaa hukuksal nedenine dayalı tapu iptali, tescil olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Toplanan delillerden ve tüm dosya  içeriğinden, temlikin bağış niteliğini taşıyan geçerli bir işlem olduğu anlaşılmakla, kademeli isteklerden iptal, tescilin reddedilmesi doğrudur.
Nevarki, tenkis isteği yönünden yapılan soruşturmanın hükme yeterli olduğu söylenemez.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai ) davalardandTenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile  kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.454) Miras bırakanın Medeni Kanunun 453. maddesinde belirlenen mahfuz hisseye tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. 
 Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 507. maddesinin 1,2 ve 3 fıkrasında gösterilenler) veya mahfuz hisseyi ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 512. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 503. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 5O5. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
 Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.506) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse  bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.     Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 506. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. 
Hal böyle olunca, yukardaki ilkeler uyarınca bir inceleme yapılması ve varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile tenkis isteğinin de reddedilmesi doğru değildir
Davacıların tenkise yönelik temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK:nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine 18.6.2008  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.