Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 2008/1576 Esas 2008/7548 Karar Sayılı İlamı

Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden malik olduğu 45 parsel sayılı taşınmaza ilişkin davalının açtığı elatmanın önlenmesi ve yıkım davasının kabulüne karar verilerek kesinleştiğini, ilamın infazından sonra bu kezde davalının yaptığı duvar ve tel örgünün taşınmazına tecavüzlü olduğunu ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunmuş, çekişmeli duvarın tecavüzlü olması halinde Türk Medeni Kanununun 725/2 maddesi gereğince savunma yoluyla tescil isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece, davacı iddiası sabit görülmeyerek davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü. 
                                             -KARAR-
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve çekişmenin giderilmesi isteğine ilişkindir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden özellikle eksiğin tamamlanması yoluyla getirtilen kayıt ve belgelerden çekişmeli 45 parsel sayılı taşınmazın davacı, 48 parsel sayılı taşınmazın davalı adına kayıtlı iken imar uygulamasına tabi tutularak anılan yerde imar parsellerinin oluştuğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece, dava konusu olan duvar ve tel örgülerin davacı taşınmazına tecavüzlü olmadığı, davacının evinin pencerelerinin açılmasına tel örgünün bir engel teşkil etmediği gerekçesiyle dava reddedilmişse de, dosya kapsamından keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporları ve krokisinden çekişmeli yerin taraflardan hangisinin imar çapı içersinde kaldığı, dava açıldığı tarihteki mülkiyet durumuna göre de tecavüzün olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının  getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazırhale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde  bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır. 
Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler gözetilmek suretiyle mahallinde uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılması, tarafların kadastral ve imar çapları ile dava tarihindeki  mülkiyet durumuna göre haksız eylem nitelikli elatma olgusunun var olup olmadığının açıklıkla saptanması ve sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.06.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.