Danıştay 13. Daire 2014/3319 Esas 2020/3734 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/3319
Karar No : 2020/3734

DAVACI : … Elektrik Sanayi ve Ticaret A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı

VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …

DAVANIN KONUSU :
31/03/1998 tarih ve 98/10859 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile … Termik Santrali Görev Bölgesi'nde görevlendirilen davacı tarafından, ... Termik Santralinin İşletilmesi ve Rehabilitasyonu İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin (İmtiyaz Sözleşmesi) 22. maddesi ve Elektrik Satış Anlaşması (ESA) hükümleri uyarınca, G-04 ve G-07 sahalarındaki fiili durumun "mücbir sebep" oluşturması neticesinde doğduğu iddia olunan zararın tarifenin revize edilmesi suretiyle tazmini için, davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na (Bakanlık) ... tarihinde yapılan ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine dair işlemin iptali ve 22.223.500,00-TL zararın ödenmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
2006 yılında (G) maden sahasından kömür üretimine başlandığı, sahanın, kömür temin etmek amacıyla kullanılmakta olan (A) ve (F) sahalarından önemli bir farklılık göstermediğinin ifade edildiği, (G) sahasının jeolojik verilerine göre şirketleri tarafından hazırlanan (G) sahası uygulama projesinin sahanın ruhsat sahibi Elektrik Üretim Anonim Şirketi (EÜAŞ) tarafından uygun bulunduğu ve bunun şirketlerine bildirildiği, 2013 yılının mart ayında üretime başlanan G-07 panosunda aynı yılın haziran ayından itibaren, 2013 yılının haziran ayında üretime başlayan G-04 panosunda aynı yılın kasım ayından itibaren her türlü önlemin alınmasına ve madencilik faaliyetinin gerektirdiği tekniğe uygun olarak çalışılmasına rağmen önlenemeyen ve kaçınılamayan mücbir sebebe dayalı karşılaşılan tavan taşı ve tavan kömürünün duyarsız olmasından kaynaklı göçükler sebebiyle davalı idare ile şirketleri arasındaki hukuki ilişkide temel olan İmtiyaz Sözleşmesi’nin 22. maddesinde 15 gün içerisinde alınması öngörülen “ulusal makam yazısı" için 09/01/2014 tarihinde ... Asliye Hukuk Mahkemesine başvuru yapılarak tespit istenildiği, ayrıca söz konusu 15 günlük sürenin hak düşürücü süre olmadığı, gecikmeksizin zararın giderilmesini sağlamaya yönelik olduğu, Mahkeme tarafından 16/01/2014 tarihinde mahallinde keşif yapıldığı, yapılan keşif sonucunda düzenlenen 04/02/2014 tarihli bilirkişi raporunda, (G) sektöründe önemli düzeyde faylanma ve senklinal yapı bulunduğu, şirketleri tarafından her türlü önlemin alınarak üretimin yapılmakta olduğu, sorunların üstesinden gelebilmek için ciddi çaba sarf edildiği, G-07 ve G-04 sahalarında meydana gelen göçüklerin oluş şekli ve boyutları açısından son derece büyük olduklarının belirtildiği, raporun sonunda "Tüm değerlendirmeler ışığında; madencilik sektörünün riskleri de dikkate alındığında, yaşanan bu göçükler, tespit isteyen şirketin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmesini tamamen olumsuz yönde etkileyen ve ileride de etkilemesi muhtemel olan bir mücbir sebep olarak değerlendirlmiştir." ifadesine yer verildiği, davalı idareye yazmış oldukları 11/02/2014 tarihli ve 226 sayılı yazıda, G-04 ve G-07 panolarında yaşanan durumun belirtildiği, bilirkişi tespit raporu da sunularak davalı Bakanlığın konuya ilişkin bilgilendirildiği, G-07 panosunda 2013 yılının haziran ayında başlayan göçük problemlerinin 2014 yılının ilk aylarına kadar devam ettiği, göçüklerin devam etmesi ve üretim yapılamaması nedeniyle 2014 yılının şubat ayında söküm kararı alındığı, G-04 panosunda ise 2013 yılının kasım ayında başlayan göçükler ve jeolojik zorluklardan dolayı üretim yapılamadığı ve 2014 yılının mayıs ayı sonunda söküme başlandığı, dava konusu talebi oluşturan ek harcamaların temelde, mücbir sebep nedeniyle yapılmak zorunda kalınan ek malzemelerin bedeli olduğu, mücbir sebebin sona erdiği 2014 yılının haziran ayı itibarıyla (KDV hariç) 16.955.464,00-TL mücbir sebepten kaynaklı ilave harcama yapmak zorunda kaldıkları, mücbir sebep nedeniyle kömür üretiminde yaşanan azalma sonucunda Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş. (TETAŞ) tarafından, imtiyaz sözleşmesinin eki Elektrik Satış Anlaşması'nın (ESA) 4.3.1. maddesine dayanılarak KDV dahil toplam 2.216.053,00-TL eksik kapasite bedelinin enerji alacaklarından düşülerek kesinti yapıldığı, ... tarih ve ... sayılı yazı ile davalı Bakanlığa ve bilgi için Hazine Müsteşarlığı'na gönderilen yazıda anılan hususlara değinilerek G-04 ve G-07 sahalarında meydana gelen durumun mücbir sebep olduğunun mahkemece alınan bilirkişi raporu ile belgelendirildiği, İmtiyaz Sözleşmesi’nin 22. maddesi uyarınca mücbir sebep sonucu oluşan KDV dahil 22.223.500,00-TL'lik zararın tarifenin revize edilmesi yoluyla karşılanması taleplerinin davalı idare tarafından cevap verilmemek suretiyle reddedildiği, İmtiyaz Sözleşmesi’nin 22. maddesinde, tarafların gerekli dikkat ve özenin gösterdiği, önlemleri aldığı durumların ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmek koşulu ile mücbir sebep sayılacağı, Bakanlık ve şirket temsilcilerince mücbir sebebin etkilerinin belirlenerek Bakanlık onayı sonrasında iş programı veya işletme programı ile tarifenin yeniden düzenleneceği kuralına yer verildiği, İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife esasları" başlıklı 18. maddesinde mücbir sebeplerin maliyet artışları ve yeni yatırım ihtiyaçlarının enerji satış bedeline yansıtılmaması kuralının istisnası olduğunun düzenlendiği, Mahkeme tarafından yapılmış delil tespiti üzerine düzenlenen bilirkişi raporunda meydana gelen olayın mücbir sebep olduğunun ayrıntılı olarak belirtildiği, bu raporun ulusal belge niteliğinde olduğunun tartışmasız olduğu, yer altı madenciliğinde proje aşamasında bilinmeyen jeolojik şartların oluşturduğu büyük çapta göçüklerin evleviyetle mücbir sebep sayılması gerektiği, G sahasındaki jeolojik durumun sahanın sahibi olan EÜAŞ tarafından proje aşamasında bilinmediği ve öngörülmediği, biliniyor olması halinde proje ve maliyetlendirmenin bu duruma göre yapılacağı, bu maddeye göre yapılması gereken ulusal kuruluş

belgelendirmesi için Mahkemeye başvurdukları, EÜAŞ vekilinin de keşfe katıldığı, yaşanan göçüğün büyüklüğü ve öngörülmezliğinin madenciliğin doğasında olan rutin göçüklerden tamamen farklı olduğu, bu hususun zaten konunun uzmanı olan bilirkişilerce incelendiği, talep ettikleri meblağın âfâki olmadığı, ek harcamalara ilişkin faturaların dosyaya sunulduğu, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 22. maddesinde mücbir sebeplerin madde metninde sayılanlarla sınırlı olmadığının ifade edildiği, mücbir sebep nedeniyle uğradıkları zararın 22.223.500,00-TL olduğu, yapılan bu ek harcamaların mücbir sebebin kabulü ile şirketin tarifesine yansıtılması gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :
Dava konusu yapılan talebin özü ve dayanağının Danıştay 13. Dairesi'nin E:2012/2973 sayılı dosyası ile ilgili olması nedeniyle davacıya cevap verilmediği, anılan davaya ilişkin olarak maden sahasının ruhsat sahibi ve konunun uzmanı olması nedeniyle EÜAŞ Genel Müdürlüğü’nün konuya ilişkin görüşünün istenildiği, EÜAŞ tarafından bilirkişi delil tespit raporu incelenerek ... Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilen 23/09/2009 tarih ve 2990 sayılı yazıda göçük olayının mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceğinin ifade edildiği, davacının olayı mücbir sebep kapsamına aldırmaya çalışarak cezai işlemden kurtulmaya çalıştığı, anılan dosyadaki bilirkişi raporuna itiraz edildiği, söz konusu davanın ve bu davanın konusunun (G) sahasındaki jeolojik sorunların mücbir sebep sayılıp sayılmayacağına ilişkin olduğu, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 22. maddesi çerçevesinde bir olayın mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için 5 şartın birlikte gerçekleşmesinin zorunlu olduğu, bu şartlardan sadece birinin olmaması durumunda olayın İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında mücbir sebep olarak değerlendirilmesinin mümkün olmayacağı, İmtiyaz Sözleşmesinin 22. maddesinde yer alan mücbir sebebe ilişkin şartların oluşmadığı, anılan dosyada davacı şirketin zarara sebep olduğunu iddia ettiği göçüğü 15 gün içinde yazılı olarak bildirmesi gerekirken bildirmediği, meydana gelen göçük olaylarının madenciliğin doğasında var olduğu, faaliyet sırasındaki göçüklerin bilinemez, beklenemez olduğu iddiasının gerçekle bağdaşmadığı, (G) sahasındaki göçüğün mücbir sebep kapsamına girmeyeceği, kabul anlamına gelmemek üzere talep edilen meblağın da fahiş olduğu, mücbir sebep oluştuğu kanaatine varılırsa dahi bu harcamaların gerçekten yapılıp yapılmadığının ve ne kadarının mücbir sebepten kaynaklandığının bilirkişi marifetiyle belirlenmesi gerektiği, ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 16/01/2014 tarihli keşif tutanağında, EÜAŞ vekilinin davacının tespit talep ettiği dilekçeyi 15/01/2014 tarihinde haricen öğrendiği ve dilekçenin içeriğine ve tespite ilişkin beyan sunmak için süre istediği ifadelerinin yer aldığı, EÜAŞ vekilinin resmî bildirim olmadan keşfe katıldığı, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 25. maddesi gereğince davacı şirketin her türlü kazalardan ve bu kazaların çalışan işçilerle üçüncü şahıslara ve kamuya vereceği zararlardan sorumlu olacağının ve bu madde gereğince yapılacak masrafların tarifeye yansıtılmayacağının düzenlendiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddine ve davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'NUN DÜŞÜNCESİ :
Dava; 98/10859 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile davacı şirkete ... Termik Santralinin İşletilmesi ve Rehabilitasyonu İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi ve eki Elektrik Satış Anlaşması (ESA) hükümleri uyarınca, G sahasındaki G 04 ve G 07 panosundaki meydana gelen göçüklere dayalı fiili durumun mücbir sebep oluşturduğu iddiasıyla, bu durumdan dolayı doğduğu ileri sürülen, KDV hariç 16.955.464.00- TL' lik ilave harcama (KDV dahil 20.007.447-TL ek maliyet ) ile KDV dahil 2.216.053- TL' lik eksik kapasite bedeli kesintisinden oluştuğu öne sürülen 22.223.500,00 -TL' lik zararın, tarifenin revize edilmesi yoluyla karşılanması istemiyle davalı idareye 24.06.2014 tarihinde davacı tarafından yapılan başvurunun zımnen reddine dair işlemin iptali ve alınan miktardaki zararın yasal faiziyle birlikte davalı idareden tazminen tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
3096 sayılı Kanun, elektrik üretim, iletim, dağıtım tesisleri kurmak ve işletmek üzere görevli şirket olarak adlandırdığı şirketlere imtiyaz tanınmasına olanak tanımış; 9'uncu maddesinde de; hazırlanacak enerji tarifeleri doğrultusunda, yıllık işletme, bakım ve onarım giderleri, faiz ve kur farkları, teknik ve sermaye amortismanı diğer masraf ve harcamalar ile makul bir temettü için gerekli gelirin görevli şirketlere idarece sağlanması öngörülmüştür.
Anılan Yasa hükmü doğrultusunda 23.02.1987 tarihli 19381 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi ve Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti Konusunda Görev Verilmesi Esasları Hakkında Yönetmeliğin 13'üncü maddesinde de tarife tespitinde hangi unsurların gözönünde bulundurulacağı belirlenmiştir.
3096 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, 31.03.1998 tarih ve 98/10859 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile görevlendirilen davacı şirket ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 07.01.1999 tarihinde imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı, 30.06.2000 tarihinde 1. ve 2. ünitelerin, 05.10.2001 tarihinde ise 3.ve 4. ünitelerin fiili devirlerinin gerçekleştiği, Sözleşmenin "Tarife esasları" başlıklı 18 inci maddesinde., "...Mücbir sebepler ve TEAŞ'tan kaynaklanan nedenler veya bu Sözleşmede açıkça belirtilen haller dışında, ortaya çıkabilecek maliyet artışları ve yeni yatırım ihtiyaçları Şirket tarafından finanse edilecek ve hiçbir şekilde enerji satış bedeline yansıtılmayacaktır..." Sözleşmenin "Mücbir sebepler ve sonuçları” başlıklı 22 nci maddesinde, "Sözleşme çerçevesinde bîr olayın mücbir sebep sayılabilmesi için olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve önlemleri almış olmasına karşın önlenemeyecek, kaçınılmayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısında önemli ölçüde veya tamamen olumsuz yönde etkilemesi gerekir.

Belirtilen bu genel esaslar çerçevesinde mücbir sebep sayılacak olaylar aşağıdaki hallerle sınırlı olmamak ve ulusal veya Uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmek koşuluyla şunlardır;
a-Yer sarsıntısı,sel, fırtına, çığ, yıldırım gibi doğal afetler veya salgın hastalıklar,
b-Türkiye'de veya yatırım ile üretim için gerekli malların temin edildiği ülkelerde, savaş ve seferberlik halleri, halk ayaklanmaları, saldırı veya terör hareketleri, sabotajlar, İsyanlar veya çalışanları işinden alıkoyabilecek haller,
c- Malzeme ve daimi teçhizat nakliyelerindeki kazalar ile patlama ve yangınlar,
d-Türkiye 'de veya yatırım ile üretim için gerekli malların temin edildiği ülkelerde grev,lokavt ve işin yavaşlatılması, işçi hareketleri veya aynı anlamda nakliye işlerini etkileyen işçi ve işveren hareketleri,
e-Çıkabilecek tarihi ve arkeolojik serpintiler.
Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi sırasında yukarıda belirtilen sebeplerden birinin veya birkaçının gerçekleşmesi halinde, bundan etkilenen taraf, mücbir sebebin başlama tarihinden itibaren onbeş gün içinde mücbir sebebin başlama tarihi ile mahiyetini, süresini veya tahminen ne kadar süreceğini, alınan önlemleri, olayı belgeleyen ulusal ve uluslararası kuruluş yazısını, yazılı olarak diğer tarafa ve Hazine Müsteşarlığı ile EEF'ye bildirecektir. Mücbir sebebin sona ermesinden itibaren otuz gün içinde yazılı olarak mücbir sebebin başlama ve bitiş tarihlerini, mahiyetini, sebep olduğu zararı, gecikme ve maliyet artışlarını kanıtları ile birlikte karşı tarafa, Hazine Müsteşarlığına EEF'ye sunacaktır.
Mücbir sebep ve sonuçları Bakanlık ve Şirket temsilcileri tarafından birlikte görüşülerek doğan zararlar, gecikme süreleri ve maliyet artışları, üretim yatırım ve rehabilitasyon programları üzerindeki etkileri belirlenerek Bakanlığın onayına sunulacaktır. Bakanlık onayından sonra iş programı veya işletme programı ile tarife yeniden düzenlenecektir.
Mücbir sebep nedeni ile kısmen veya tamamen elektrik enerjisi üretilip şebekeye verilemez ise;
a- Ortaya çıkabilecek ek finansman ihtiyacı, mümkünse önce sigorta tazminatlarından karşılanacaktır. Ek finansman ihtiyacının sigorta tazminatlarından karşılanamaması durumunda, öncelikle Şirketçe temin edilecek krediler ile, Şirketin kredi bulamaması ya da Bakanlığın uygun görmemesi durumunda ise EEF tarafından verilecek krediler ile giderilecektir.
b- Mücbir sebep ve sonuçlarının devamı süresince, kar hariç kapasite bedeli, varsa sigorta tazminatlarından, sigorta tazminatlarından karşılanamaması durumunda ise öncelikle Şirketçe temin edilecek krediler ile Şirketin kredi bulamaması ya da Bakanlığın uygun görmemesi durumunda ise EEF tarafından verilecek krediler ile ödenecektir.
Mücbir sebep olayının etkileri ortadan kalktıktan sonra Bakanlık tarafından tarife ayarlanarak, alınan kredinin geri ödenmesi sağlanacaktır, "
Sözleşmenin "Güvenlik Önlemleri" başlıklı 25 inci maddesinde, "Şirket, Sözleşme süresince tesislerin güvenliğini mevzuat çerçevesinde sağlamaktan ve her türlü emniyet tedbîrlerini almaktan sorumludur.

Şirket, her türlü kazalardan ve bu kazaların çalışan isçilerle üçüncü şahıslara ve kamuya vereceği zararlardan sorumludur.
Şirket, tesislerin gerek işletilmesi gerekse rehabilitasyonu ve ek yatırımları sırasında kamuya, gerçek ve tüzel kişilere ait taşınır ve taşınmazlara, her nevî yapı ve tesislere herhangi bir zarar ve ziyan verilmemesi, can ve mal kaybına sebep olunmaması için gereken tüm tedbirleri alacak ve bundan doğacak tüm sorumluluk şirkete ait olacaktır...
Bu madde gereğince yapılacak masraflar tarifeye yansıtılmayacaktır." hükümleri yer almaktadır.
Şirket ile TEAŞ Genel Müdürlüğü arasında 23.6.2000 tarihinde imzalanan Devir Sözleşmesinin 6.1. (d) bendinde, "Maden sahasında kömür üretimini engelleyen veya imkansız hale getiren mücbir sebeplerin ortaya çıkması halinde Maden Kanununun 37. ve ilgili Yönetmeliğin 22. maddesine göre işlem yapılacaktır. Şirketin maden sahasındaki faaliyetlerinin mücbir sebepler nedeniyle geçici olarak durdurulması halinde, Şirket durumu derhal Bakanlık ve TEAŞ'a bildirecektir. Mücbir sebebin meydana geldiği tarihten itibaren 7 (yedi) gün içinde Bakanlık, Şirket ve TEAŞ'ın temsilcilerinin oluşturacağı bir kurul tarafından geçici tatilin süresi ve koşulları bir tutanak ile tespit edilecek ve bu tespit taraflar için bağlayıcı olacaktır. Mücbir sebepler nedeniyle tesislere ait ünitelerin uzun sûre çalışmaması durumunda Şirket, maden sahasında ve kömür üretim tesislerinde işletmenin devamlılığının korunması için gerekli tedbirleri alacaktır.", 7.3 maddesinin (d) bendinde , "Şirket, fiili devirde kendisine devredilen maden sahasındaki kömür rezervini tekniğine uygun şekilde kullanarak tesislerde İmtiyaz Sözleşmesinde öngörülen garanti edilen yıllık üretim miktarlarını Sözleşme süresince gerçekleştirmekle yükümlüdür. Şirket, fiili devirde teslim aldığı maden sahasındaki rezervin miktar ve kalitesinin yetersiz olduğunu gerekçe göstererek İmtiyaz Sözleşmesinde garanti ettiği yıllık üretimlerde değişiklik yapamayacaktır. Bu nedenlerle gerçekleştirilemeyen eksik üretim miktarlarının şirket kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği kabul edilecektir.", 7.6 maddesinde, "...devredilen tesislerin, İmtiyaz Sözleşmesi ve bu sözleşme çerçevesinde çalıştırılmasından, asgari taahhüt edilen miktarda elektrik enerjisi üretiminden ve tesislerin tekniğine uygun işletilmesinden, şirkete sınırları ve görünür rezervi belirtilerek verilmiş olan maden sahasında yapılacak dekapaj ve kömür üretiminin herhangi bir rezerv tahribine ve kaybına meydan vermeden, projelere ve teknolojinin gereklerine uygun yapılmasından, satış kabiliyeti olan en düşük vasıflı kömür damarlarının değerlendirilmesinden şirket sorumlu olacaktır. Şirketin bu sorumluluğunu uygun şekilde yerine getirmemesinden doğacak her türlü zarar, ziyanın tazmininden şirket sorumlu olacaktır..."hususlarının taraflarca kabul ve taahhüt edildiği görülmektedir.
Davacı şirket, 3096 sayılı Kanun kapsamında işletmekte oldukları ... Termik Santralına kömür temin etmek için işletilen G sahasında 2006 yılından itibaren fiili üretim esnasında çok sayıda üretimi engelleyici, rezervi düşürücü faylanmalar, ezik zonlar ile karşılaşıldığını, bunların sonucunda işyeri ve işçi sağlığını tehdit eden göçükler yaşandığını, can ve mal emniyeti için pano içinde atlamalar yapıldığını, 18.08.2009 tarihinde yaşanan göçük

neticesinde üretim yapılamaması üzerine 27.08.2009 tarihinde ... Asliye Hukuk Mahkemesinden durum tespiti istenildiğini, Hacettepe Üniversitesi Maden Mühendisliği Bolümü tarafından hazırlanan Bilirkişi raporunda "G sektöründe önemli oranda faydalanmanın olduğu, şirket tarafından yapılan çalışmalarda büyük özen ve dikkatin gösterildiği, en son teknolojik donanıma sahip makine ve ekipmanın kullanıldığı, şirketin bir kusuru bulunmadığı, göçüğün mücbir sebep niteliğinde olduğunun" açıklandığını, Hacettepe Üniversitesi uzmanlarının görüşleri doğrultusunda madencilik faaliyetlerine devam ettiklerini, şirketlerince her türlü önlemin alınmasına rağmen G sahasında kömür üretme faaliyetlerinin durma noktasına geldiğini, İmtiyaz Sözleşmesinin 22 nci maddesi ile Elektrik Satış Anlaşmasının 5.5 inci maddesinde "Mücbir Sebep" tanımının yapıldığını, olayın tanıma uyduğunu, G sahasındaki jeolojik nedenlerden dolayı büyük oranda maddi harcamalar yaptıklarını ve G sahasındaki jeolojik sorunların mücbir sebep sayılarak, maddi zararlarının telafisi istemiyle yaptıkları başvurunun zımnen reddine dair işlemin iptali istemiyle Danıştay Onüçüncü dairesinin E:2012/2974 sayılı dosyasında açılan dava devam etmekte iken bu kez, G sahasındaki G07, G04 panosunda meydana gelen göçükler nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen toplam 22.223.500,00 TL. zararın tazmini istemiyle 24.06.2014 tarihinde yapılan başvurunun idarece zımnen reddine ilişkin işlemin iptaliyle, anılan zararın davalı idareden tazminine karar verilmesi istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava dosyasında mevcut davalı Bakanlığın Enerji İşleri Genel Müdürlüğünün 02.03.2012 tarih ve 1394 sayılı yazısı ile maden sahasının ruhsat sahibi olması nedeniyle konunun EÜAŞ Genel Müdürlüğüne iletildiği, G sahası jeolojik sorunların mücbir sebep olarak sayılıp sayılamayacağı konusunda görüşlerinin bildirilmesinin istendiği, EÛAŞ Genel Müdürlüğü 19.03.2012 tarih ve 96-0512 sayılı cevabi yazısı ile şirketin talebini ve eklerini incelediklerini, ... Asliye Hukuk Mahkemesine gönderdikleri 23.09.2009 tarih ve 2990 sayılı yazılarında yer alan "davacının tespit dilekçesinde yer alan isimlere Mahkemece tespit yaptırıldığı,bu açıdan raporun bilimsellikten uzak olduğu, Yer altı üretim panolarında zaman zaman göçükler meydana geldiğini, gerekli tahkimat ve destekleme çalışmaları ile üretime devam edildiğini, şirketin G sahasını 5 yıldır işlettiğini, yaşanan göçüklerin madenciliğin doğasında olduğu, tüm dünyadaki maden ocaklarında fay olan bölgelerde, gerek maden cevheri ve gerekse bu cevherin alt ve üst taban yollarında ezik zonların meydana gelebileceğinin madenciliğin doğasında var olan bir gerçek olduğu, madencilikte yürütülen faaliyetlerin bazılarının tehlikeyi bünyesinde barındırdığını, şirketin yaptığı göçük geçme uğraşılarının çok zorlukları olduğu, çalışmaların özen ve dikkat ile yürütülmesi gerektiğinin açık olduğu, şirketin basiretli bir tüccar gibi davranıp bu durumları göze alması gerektiği" belirtilerek G sahasında yaşanan sorunların mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği görüş ve kanaatinde oldukları belirtildiğinden,Enerji İşleri Genel Müdürlüğü tarafından da, İmtiyaz Sözleşmesinin "Mücbir Sebep ve Sonuçları" başlıklı 22 nci maddesinde göçük ile ilgili açık bir hüküm bulunmadığı dikkate alınarak, söz konusu olayın madenciliğin doğasına uygun olduğu, ayrıca, davacı şirket tarafından, maden sahasının durumu bilinerek İmtiyaz Sözleşmesinin
imzalandığı, göçük sonucu meydana gelen maliyetin beklenmeyen maliyet olarak değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı nedeniyle şirketin talebinin uygun görülmediği anlaşılmıştır.
Dosyadaki belgelerden; davacı şirketin, imtiyaz sözleşmesinin tarafı olan Bakanlığa, mücbir sebep teşkil ettiği ve bu nedenle yaklaşık 13 milyon TL zararına sebep olduğunu ileri sürdüğü göçüğün meydana geldiği tarihten itibaren 15 gün içinde yazılı bildirimde bulunmadığı ve sözleşme hükümlerinin uygulanması sağlanmaksızın doğrudan ... Asliye Hukuk Mahkemesinde,tespit davasının karşı tarafı EÜAŞ Genel Müdürlüğünün yokluğunda , 2000/13 Değ.iş dosyasıyla yaptırılan tespit ve yine davacı şirket tarafından ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/6 Değ.İş dosyasında EÜAŞ Genel Müdürlüğü aleyhine davacı şirketin belirlediği bilirkişiler nezdinde yaptırılan tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda, Sadece bir tek bölgedeki göçük nedeniyle, taahhüdün gerçekleştirilmiş olmasının mücbir sebep kapsamında değerlendirilmesine hukuki imkan bulunmadığı, 2013 mart ayında üretime başlayan G-07 panosunda 25.05.2013 tarihinden itibaren, G-04 panosunda 27.11.2013 tarihinden itibaren oluşan göçükler sebebiyle şirket tarafından, ... Asliye Hukuk Mahkemesine 09.01.2014 tarihinde başvuru üzerine anılan mahkemece E:2014/1 D. İş sayılı dosyada, Hacettepe Üniversitesi Maden Mühendisliği Bölümü öğretim üyelerinden oluşan bilirkişilere yaptırılan tespitle; "madencilik sektörünün riskleri de dikkate alındığında, yaşanan bu göçükler, tespit isteyen şirketin sözleşmeden kaynaklanan yükümlüklerini yerine getirmesini tamamen olumsuz yönde etkileyen ve ileride etkilemesi muhtemel olan mücbir sebep olarak kabulü " değerlendirilmesi yapılmış ise de; söz konusu hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için imtiyaz sözleşmesinin 22. maddesinde belirlenen koşulların birlikte gerçekleşmiş olması zorunlu olduğundan, olayda bu koşulların tamamen birlikte gerçekleşmediği gibi; davacının, madencilik faaliyetleri esnasında göçükler olabileceğini bilmemesinin ve beklememesinin kabulünün mümkün bulunmadığı, bilinen ve beklenen ve buna göre davranılması ve duruma uyan projelerle ile beklenilen hallerden kaçınmak veya azaltmak imkanı bulunulan durumların ise mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği kuşkusuz olup; sözleşmenin 25. maddesine göre, her türlü kazalardan ve bu kazaların çalışan işçilere ve üçüncü şahıslara ve kamuya vereceği zararlardan sorumlu olacağı belirtilen davacı şirketin anılan olayda mücbir sebep bulunduğunu ileri sürerek yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının tazminat talebi ise yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
1. 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmeleri Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde, 31/03/1998 tarih ve 98/10859 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile davacı şirket ... Termik Santralinin işletilmesi, rehabilitasyonu ve üretilecek enerjinin satılmasıyla görevlendirilmiştir.
2. 31/03/1998 tarih ve 98/10859 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile ... Termik Santrali Görev Bölgesi'nde görevlendirilen ... Termik Elektrik Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 07/01/1999 tarihinde imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi hükümleri uyarınca ... Termik Santrali'nin 1. ve 2. ünitelerinin 30/06/2000 tarihinde, santrale kömür sağlayan Ankara Orta Anadolu Linyit İşletmeleri maden sahalarının ise 01/07/2000 tarihinde fiilen devri gerçekleştirilmiştir.
3. İmtiyaz Sözleşmenin 1 numaralı ekinde 20 yıl için birim üretim ve kapasite bedellerine yer verilmiştir.
4. Davacı şirket 27/05/2002 tarihinde davalı Bakanlığa başvuruda bulunarak, fiili devrin gecikmesi, ... Belediyesince F maden sahasının önemli bir kısmının fiili devirden sonra imar planı içine alınması, A ve F maden sahalarında fiili devirden sonra yapılan sondaj çalışmaları neticesinde faylanmalar olması nedeniyle G maden sahasında ilave rezerv talep edilmiştir.
5. Bakanlık, şirketin bu talebini “şirket tarafından hiçbir hak talep edilmeksizin; A, F ve D sahalarından çıkarılamayacak 18,1 milyon tonluk kömür ihtiyacının G maden sahasından karşılanması için gerekli koordinat değişikliğinin yapılması, şirketçe 36. ayda yapılması gereken 25.404.500.$'lık yatırımın 6. yılda gerçekleştirilmesi, ancak yatırım kredi geri ödemelerinin 7. yıldan itibaren başlatılması, buna karşılık 9. ve 10. yıllarda yapılması gereken yatırımlardan 25.404.500.$'lık kısmının 3-4 yıl öne alınarak 6. yılda gerçekleştirilmesi, ancak yatırım kredi geri ödemelerinin 10. ve 11. yıllardan itibaren başlatılması, şirket tarifelerinin bu esaslara göre revize edilmesi şartlarıyla” uygun bulmuştur.
6. Davacı şirket, ... Termik Santrali’ne kömür temin etmek için işletilen G sahasında 2006 yılından itibaren fiili üretime başlamıştır.
7. Davacı şirket, G-02 sektöründe 18/08/2009 tarihinde bir göçük meydana gelmesi üzerine, 27/08/2009 tarihinde ... Asliye Hukuk Mahkemesine başvurarak durum tespiti istemiş ve 09/09/2009 tarihli bilirkişi raporu hazırlanmıştır. Hazırlanan bilirkişi raporu sonrasında Dairemizin 2012/2974 esasına kayıtlı dava açılmıştır. Bu dava Dairemizin 28/12/2018 tarih ve E:2012/2974, K:2018/4615 sayılı kararı ile reddedilmiş ve İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 17/09/2020 tarih ve E:2019/2020, K:2020/1509 sayılı kararı ile onanmıştır.
8. Davacı şirket tarafından 09/01/2014 tarihinde ... Asliye Hukuk Mahkemesine durum tespiti için başvurularak, 2013 yılının mart ayında üretime başlanan G-07 panosunda aynı yılın haziran ayından itibaren, 2013 yılının haziran ayında üretime başlayan G-04 panosunda aynı yılın aralık ayından itibaren göçükler meydana geldiği ve gelmeye devam ettiği, bu göçüklerin önlenemeyen ve kaçınılamayan tektonik bozukluklardan kaynaklandığı,
uzman bilirkişiler tarafından yerinde keşif yapılmak suretiyle tespit edilmesi gerektiği, davacının dâhil olduğu grup şirketlerince ODTÜ Maden Mühendisliği Bölümünden danışmanlık hizmeti alındığı, bu sebeple Hacettepe Üniversitesi Maden Mühendisliği Bölümü Maden İşletme Anabilim dalında görevli olan öğretim üyelerinin listesinin durumun aciliyeti ve Mahkemeye kolaylık olması adına üniversitenin internet sitesinden alınarak ekte sunulduğu, burada ismi sayılan öğretim üyelerinden Mahkemece seçilecek 3 uzman bilirkişi marifetiyle bir rapor düzenlenmesi talep edilmiştir.
9. Söz konusu başvuruda karşı taraf olarak EÜAŞ gösterilmiştir.
10. Hacettepe Üniversitesi Maden Mühendisliği Bölümü’nden 2 profesör ve bir doçent bilirkişi heyeti olarak belirlenmiş, 16/01/2014 tarihinde keşif yapılmış ve 04/02/2014 tarihli bilirkişi raporu hazırlanmıştır.
11. ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 16/01/2014 tarihli keşif tutanağında, EÜAŞ vekilinin davacının tespit istediği dilekçesini 15/01/2014 tarihinde haricen öğrendiği ve dilekçenin içeriğine ve tespite ilişkin yazılı beyan sunmak için süre istediği ifadeleri yer almıştır.
12. Bilirkişi raporunun "sonuç ve kanaat" başlıklı bölümünde " Sonuç olarak fasıllarda yaşanan bu göçükler oluş şekli ve boyutları açısından son derece büyük ölçeklidir. Göçük öncesinde, sırasında ve sonrasında ocak yönetiminin ve çalışanların gerekli önlemleri aldığı, gerektiği şekilde müdahalede bulunduğu tespit edilmiştir. Tüm bu değerlendirmeler ışığında, madencilik sektörünün riskleri de dikkate alındığında, yaşanan bu göçükler, tespit isteyen şirketin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmesini tamamen olumsuz yönde etkileyen ve ileride etkilemesi muhtemel olan bir mücbir sebep olarak değerlendirilmiştir." tespitlerine yer verilmiştir.
13. Davacı şirket tarafından davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na gönderilen 11/02/2014 tarih ve 226 sayılı "G-07 Sahası ve Dışarıdan Kömür Temini" konulu yazıda, (G) sektöründe yaşanan sıkıntıları tespit amacıyla ... Asliye Hukuk Mahkemesine yaptıkları başvuru üzerine Mahkemece verilen karar neticesi G-04 ve G-07 panolarında keşif yapıldığı ve bu panolara ilişkin bilirkişi raporu hazırlandığı, bu raporda mücbir sebep bulunduğunun teknik açıklamalarıyla birlikte ayrıntılı olarak ortaya konulduğu, diğer taraftan G-07 sahasında 17/01/2014 tarihinde büyük bir göçük daha oluştuğu, (G) sektöründe tektonik bozukluklardan dolayı yeterli kömür üretilemediği, santralin kömürsüz kalmaması için piyasadan 70.000 ton yüksek kalorili kömür teminin planlandığı belirtilmiş ve söz konusu yazı ekinde bilirkişi raporuna yer verilmiştir.
14. EÜAŞ tarafından bilirkişi delil tespit raporuna 10/03/2014 tarih ve 266 sayılı yazı ile itiraz edilmiştir. Söz konusu yazıda, özetle; "davacının tespit dilekçesinde Hacettepe Üniversitesi Maden Mühendisliği Bölümü'nde öğretim üyelerinin isimlerine yer verdiği, söz konusu üniversite ile davacı şirketin (G) sektörü ile ilgili tabaka duyarsızlığı konusunda yapılan bir bilimsel çalışma için sözleşmesel bağı bulunduğu, bu sebeple bilirkişi heyetinin tarafsız ve objektif olmadığı, şirketin planlama ve detay etütler açısından gerekli olan özen ve gayreti göstermediği, sadece göçük olayı meydana geldiğinde sorunu bertaraf etmek yoluna gittiği,
(G) sektöründe G-07 panosu haricinde bugüne kadar dört panoda kömür üretimi yaparak pano çalışmalarının tamamlandığı, davacı şirketin (G) sektörü panolarında faylanmalar ve teknotizma hakkında bilgi sahibi olduğu, bu bilgilerden elde edilen verilerin şirket tarafından yeterince incelenmediği, davacı tarafından (G) sektörünün diğer panoları için yapılan tavan tabakları çalışmalarının bu pano için uygulanmadığı, davacı şirketin bu sahaya ilişkin olarak yapılan etüt çalışmalara sahip olduğu, yaşanan göçüklerin zaman ve kömür üretiminde kesintilere sebep olsa bile mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği, sadece bir bölgede meydana gelmiş ve alternatif üretim panolarını etkilemeyen göçük olayının mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği, davacının kömür üretiminde yaşanabilecek olumsuzluklara karşı diğer panolardaki kömür üretimini artırarak, stok yaparak, yedekleme çalışma ve planlamış olduğu yeni üretim panolarının hazırlıklarını hızlandırma yoluna gitmesi gerektiği, şirketin kömür üretimi planlamalarında ve çalışmalarında risk almaya çalışması sonucunda sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmediği, bu durum karşısında sorumluluktan kurtulmak istediği, bu hâliyle durumun mücbir sebep olarak sayılamayacağı, bilirkişilerin olayın bütününe bakmadan, diğer üretim sektörlerini irdelemeden, yedekleme olayını ve karşılıklı bağıtlanan sözleşmeleri sorgulamadan, sadece (G) sektöründeki göçük olayına yer vererek bu panoda durumun mücbir sebep olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı” ileri sürülmüştür.
15. Davacı şirketin mücbir sebep nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararın ödenmesi için ... tarihinde yaptığı ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine dair işlemin iptali ve 22.223.500,00-TL zararın tazmini istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi İletimi Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun'un "Enerji satış şartları ve tarife esasları" başlıklı 9. maddesinde, "Enerji tarifeleri, görevli şirketin teklifi ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının onayı ile yürürlüğe girer. Tarifelerin tespitinde, yıllık işletme, bakım ve onarım giderleri, faiz ve kur farkı garantisi verilmemiş ise kur farkları, teknik ve sermaye amortismanları, diğer masraf ve harcamalar ile ortaklara dağıtılacak makul bir temettü için gerekli gelirin sağlanması esas alınır. Görevli şirketler ile üretilen elektriğin satılacağı kurum ve şirketler arasında bu satışların miktar ve şartlarını tanzim eden ve bir yıldan fazla süreli olabilen sözleşmeler yapılması ve bu sözleşmelere tarifeler ile ilgili özel hükümler konulması; Bakanlar Kurulu Kararı ile mümkündür." kuralı yer almıştır.
Davacı şirket ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 07/01/1999 tarihinde imzalanan ... Termik Santrali'nin Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (k) bendinde, "Tarife", "Şirketin üreterek TEAŞ’a sattığı ve/veya program dâhilinde üretime hazır hâle getirdiği elektrik enerjisi karşılığında fiili devir tarihinden itibaren şirkete yapılacak ödemelere ve dayandığı esaslara ilişkin çizelge” olarak tanımlanmış; "Tarife esasları" başlıklı 18. maddesinde, "Şirkete ödenecek bedel iki kısımdan oluşmaktadır: 1- Kapasite bedeli: 2- Üretim bedeli. Ek-1'de belirtilen üretim miktarları, tarifede hiçbir değişiklik yapılmadan gerçekleştirilecektir. Mücbir sebepler ve TEAŞ'tan kaynaklanan nedenler veya bu Sözleşmede açıkça belirtilen hâller dışında, ortaya çıkabilecek maliyet artışları ve yeni yatırım ihtiyaçları Şirket tarafından finanse edilecek ve hiçbir şekilde enerji satış bedeline yansıtılmayacaktır. TEAŞ'tan kaynaklanan nedenler sonucunda tesislerde kısmen veya tamamen üretim yapılamaması durumunda TEAŞ tarafından Şirkete kapasite bedeli ödenmeye devam edilecektir. İşletme süresi boyunca yıllık net enerji üretim miktarlarının gerçekleştirilebilmesi için gerekli olan ve ileride gerekli olduğu ortaya çıkabilecek tüm yatırım, yenileme, bakım giderleri ile işletme hakkı devir bedeli giderleri tarifeye dâhil edilmiştir. Finansman temin şartlarında olabilecek artışlar hiçbir şekilde tarifeye yansıtılmayacaktır. Sözleşmenin ekinde (Ek-1) yer alan tarife, 30 Nisan 1997 tarihinden itibaren fiili devre kadar yapılacak toplu iş sözleşmesinin sonuçlarının etkisi oranında Bakanlıkça revize edilecektir..." düzenlemesi; "Mücbir sebepler ve sonuçları" başlıklı 22. maddesinde "Sözleşme çerçevesinde bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için, olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve önlemleri almış olmasına karşın önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısından önemli ölçüde veya tamamen olumsuz yönde etkilemesi gerekir. Belirtilen bu genel esaslar çerçevesinde mücbir sebep sayılacak olaylar aşağıdaki hâllerle sınırlı olmamak ve ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmek koşuluyla şunlardır;
a- Yer sarsıntısı, sel, fırtına, çığ, yıldırım gibi doğal afetler veya salgın hastalıklar,
b- Türkiye'de veya yatırım ile üretim için gerekli malların temin edildiği ülkelerde savaş veya seferberlik hâlleri, halk ayaklanmaları, saldırı veya terör hareketleri, sabotajlar, isyanlar veya çalışanları işinden alıkoyabilecek hâller,
c- Malzeme ve daimi teçhizat nakliyelerindeki kazalar ile patlama ve yangınlar,
d- Türkiye'de veya yatırım ile üretim için gerekli malların temin edildiği ülkelerde grev, lokavt ve işin yavaşlatılması, işçi hareketleri veya aynı anlamda nakliye işlerini etkileyen işçi ve işveren hareketleri,
e- Çıkabilecek tarihi ve arkeolojik bulgular,
f- Nükleer ve kimyasal serpintiler,
Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi sırasında yukarıda belirtilen sebeplerden birinin veya birkaçının gerçekleşmesi hâlinde, bundan etkilenen taraf, mücbir sebebin başlama tarihinden itibaren onbeş gün içinde mücbir sebebin başlama tarihi ile mahiyetini, süresini veya tahminen ne kadar süreceğini, alınan önlemleri, olayı belgeleyen ulusal veya uluslararası kuruluş yazısını, yazılı olarak diğer tarafa ve Hazine Müsteşarlığı ile EEF'ye bildirecektir. Mücbir sebebin sona ermesinden itibaren otuz gün içinde yazılı olarak mücbir sebebin başlama ve bitiş tarihlerini, mahiyetini, sebep olduğu zararı, gecikme ve maliyet artışlarını kanıtları ile birlikte karşı tarafa, Hazine Müsteşarlığına ve EEF'ye sunacaktır. Mücbir sebep ve sonuçları, Bakanlık ve Şirket temsilcileri tarafından birlikte görüşülerek doğan zararlar, gecikme süreleri ve maliyet artışları, üretim, yatırım ve rehabilitasyon programları üzerindeki etkileri belirlenerek Bakanlığın onayına sunulacaktır. Bakanlık onayından sonra iş programı veya işletme programı ile tarife yeniden düzenlenecektir. Mücbir sebep nedeni ile kısmen veya tamamen elektrik enerjisi üretilip şebekeye verilemez ise; a) Ortaya çıkabilecek ek finansman ihtiyacı, mümkünse önce sigorta tazminatlarından karşılanacaktır. Ek finansman ihtiyacının sigorta tazminatlarından karşılanamaması durumunda, öncelikle Şirketçe temin edilecek krediler ile, Şirketin kredi bulamaması ya da Bakanlığın uygun görmemesi durumunda ise EEF tarafından verilecek krediler ile giderilecektir. b) Mücbir sebep ve sonuçlarının devamı süresince, kâr hariç kapasite bedeli, varsa sigorta tazminatlarından, sigorta tazminatlarından karşılanamaması durumunda ise öncelikle Şirketçe temin edilecek krediler ile, Şirketin kredi bulamaması ya da Bakanlığın uygun görmemesi durumunda ise EEF tarafından verilecek krediler ile ödenecektir. Mücbir sebep olayının etkileri ortadan kalktıktan sonra Bakanlık tarafından tarife ayarlanarak, alınan kredinin geri ödenmesi sağlanacaktır." düzenlemesi yer almıştır.
Hukukî Değerlendirme:
İmtiyaz Sözleşmesinin "Mücbir sebepler ve sonuçları" başlıklı 22. maddesinde sözleşme çerçevesinde bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için gerekli olan şartlara yer verilmiş ve mücbir sebebin ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmesi gerekliliği kurala bağlanmıştır. Maddenin devamında, mücbir sebepten etkilenen tarafa, mücbir sebebin başlama tarihinden itibaren onbeş gün içinde mücbir sebebin başlama tarihi ile mahiyetini, süresini veya tahminen ne kadar süreceğini, alınan önlemleri, olayı belgeleyen ulusal veya uluslararası kuruluş yazısını, yazılı olarak diğer tarafa ve Hazine Müsteşarlığı ile Elektrik Enerjisi Fonu'na (EEF) bildirme yükümlülüğü getirilmiştir. Mücbir sebebin sona ermesinden itibaren de otuz gün içinde yazılı olarak, mücbir sebebin başlama ve bitiş tarihleri, mahiyeti, sebep olduğu zarar, gecikme ve maliyet artışlarının kanıtları ile birlikte karşı tarafa, Hazine Müsteşarlığına ve EEF'ye sunulması gerektiği; mücbir sebep ve sonuçlarının, davalı idare ve davacı şirket temsilcileri tarafından görüşülerek doğan zararlar, gecikme süreleri ve maliyet artışları, üretim, yatırım ve rehabilitasyon programları üzerindeki etkilerinin belirlenerek davalı idarenin onayına sunulacağı, ancak davalı idare onayından sonra iş programı veya işletme programı ile tarifenin yeniden düzenleneceği kurala bağlanmıştır. İmtiyaz sözleşmesinin anılan kuralı uyarınca, mücbir sebepten etkilenen tarafın mücbir sebebin başlamasından itibaren onbeş gün içerisinde ve sona ermesinden itibaren otuz gün içerisinde mahiyeti İmtiyaz Sözleşmesinde belirlenmiş iki ayrı bildirimi sözleşmenin diğer tarafına, Hazine Müsteşarlığı'na ve EEF'ye yapmak ile yükümlü olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu olay İmtiyaz Sözleşmesi'nin 22. maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde, G-04 ve G-07 panolarında meydana gelen göçüklerin mahiyeti, tahminen ne kadar süreceği ve alınan önlemlerin başlama tarihinden itibaren on beş gün içerisinde ve söz konusu panolardaki göçüklerin başlama ve bitiş tarihleri, mahiyeti, sebep olduğu zarar, gecikme ve maliyet artışlarının kanıtları ile birlikte otuz gün içerisinde davalı idareye, Hazine Müsteşarlığı'na ve EEF'ye bildirilmesi gerekirken bildirilmediği, davacının delil tespiti isteminde karşı taraf olarak EÜAŞ'ın gösterildiği ve EÜAŞ'ın haricen öğrendiğini ifade ederek 16/01/2014 tarihinde yapılan keşfe katıldığı anlaşılmaktadır. Davalı idarenin ilgili kuruluşu olsa da ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olan EÜAŞ'a yapılan bildirimin davalı idareye yapılmış sayılması ve İmtiyaz Sözleşmesi'nde öngörülen içerikte olmayan bildirim ile İmtiyaz Sözleşmesi'nde yer alan bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmiş sayılması mümkün değildir.
Öte yandan, davacı tarafından davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na gönderilen 11/02/2014 tarih ve 226 sayılı "G-07 Sahası ve Dışarıdan Kömür Temini" konulu yazı ile (G) sektöründe tektonik bozukluklardan dolayı yeterli kömür üretilemediği hususu anlatılırken, G-04 ve G-07 panolarındaki göçüklere ve alınan bilirkişi raporunada yer verildiği, yazının santralin kömürsüz kalmaması için piyasadan 70.000 ton yüksek kalorili kömür temininin planlandığının Bakanlığa bildirilmesi amacına yönelik olduğu, söz konusu yazının İmtiyaz Sözleşmesi'nin anılan maddesi kapsamında olmadığının açık olduğu, bu sebeple Hazine Müsteşarlığı'na da gönderilmediği anlaşılmaktadır. İmtiyaz Sözleşmesi'nde öngörülen içerikte olmayan ve davacı tarafından bu kapsamda hazırlanmadığı açık olan bildirim ile İmtiyaz Sözleşmesi'nde yer alan bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmiş sayılması mümkün değildir.
Tam yargı davalarında, hakkını ihlâl eden olayı, illiyet bağını ve zararı ispat yükü davacıya düşer. (ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.III, s.1979-1980) İmtiyaz Sözleşmesi çerçevesinde bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı şirket, mücbir sebebi ispat yükümlülüğünü de yerine getirmemiş olup, mücbir sebep nedeniyle oluştuğunu iddia ettiği tazminat istemi kabul edilemez.
Ayrıca, İmtiyaz Sözleşmesine göre, davacı şirketin mücbir sebebe ilişkin yükümlüğü bildirim ile bitmemektedir. İmtiyaz Sözleşmesi gereğince, mücbir sebep ve sonuçları davalı idare ve davacı temsilcileri tarafından birlikte görüşülerek, doğan zararlar, gecikme süreleri ve maliyet artışları, üretim, yatırım ve rehabilitasyon programları üzerindeki etkileri belirlenerek davalı idarenin onayına sunulması, ancak onay sonrasında iş programı veya işletme programı ile tarifenin yeniden düzenlenmesi mümkündür. Dava konusu olay bu açıdan değerlendirildiğinde, davacı şirketin mücbir sebep konusunda İmtiyaz Sözleşmesi'nde öngörülen süreçleri işletmediği, süreci davalı idare ile birlikte yönetmediği, yapılacak harcamalara ilişkin davalı idare ile birlikte planlama yapmadığı, davalı idareden gerekli onayları almadığı, davacının kendi beyanlarından da anlaşıldığı üzere aldığı teknik raporlara göre harcamalar yaptığı, sonrasında ise bakılan dava ile bu yaptığı harcamaların kendisine ödenmesini talep ettiği görülmektedir.
Davacı şirketin süreci davalı idareye bildirmeyerek mücbir sebebe ve doğan zarara ilişkin davalı idarenin ispat imkânlarını elinden almış olduğu, sonrasında yapılacak üretim, yatırım ve rehabilitasyon programları değişikliklerine ilişkin süreçte davalı idarenin yok sayıldığı, davalı idareden gerekli onayların alınmadığı, yapılacak harcama ve rehabilitasyon programlarının birlikte yapılmadığı, İmtiyaz Sözleşmesine göre davalı idare ile birlikte yürütülmesi gereken sürecin tek başına davacı tarafından yürütüldüğü anlaşılmaktadır. İmtiyaz Sözleşmesinin 22. maddesinde öngörüldüğü şekilde davalı idare ile birlikte süreçleri işletmeyen, kendisinin aldığı teknik raporlara göre yatırımlar yapan davacı şirketin, daha sonra bu yatırımların maliyetinin tarifesine yansıtılması isteminin kabulü mümkün değildir. Ayrıca, İmtiyaz Sözleşmesi'ne göre bu yatırımların tarifeye yansıtılması mümkün olmadığı gibi; söz konusu yatırım kararlarının alınması ve yapılması sürecinin sadece davacı şirket tarafından yönetilmiş olması da, bu yatırımların gerçekten yapılıp yapılmadığı, hangilerinin mücbir sebep nedeniyle yapıldığı ve hangilerinin gerekli olduğunun tespitini imkânsız kılmaktadır.
Bu itibarla, davacı şirketin, mücbir sebep nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararın ödenmesi için ... tarihinde yaptığı ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. …-TL maktu harcın düşülmesinden sonra kalan …-TL nispî harcın ve posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 17/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
İmtiyaz Sözleşmesi'nin 22. maddesi uyarınca, bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için, olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve önlemleri almış olmasına rağmen önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısından önemli ölçüde veya tamamen olumsuz etkilemesi gerekmektedir.
Sözleşmenin 22. maddesinde mücbir sebep sayılacak olaylar, altı bent hâlinde sayılmış, ancak bu sayılanlar ile sınırlı olmadığı belirtilerek, olayın ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmesi koşulu aranmıştır.
Davacı şirket tarafından, ... Termik Santrali'nin G sektöründe 18.08.2009 tarihinde meydana gelen göçük nedeniyle üretim yapılamaması üzerine İmtiyaz Sözleşmesi'nin 22. maddesinde yer alan mücbir sebebin ulusal kuruluşlar tarafından belgelendirilmesi kuralının gereğini yerine getirmek amacıyla ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne durum tespiti başvurusunda bulunulmuş, adı geçen Mahkemenin … D.İş sayılı dosyasında, Hacettepe Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Maden Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyeleri tarafından 17/01/2014 tarihinde olay mahallinde yapılan keşif sonrasında düzenlenen 04/02/2014 tarihli rapor, ... Termik Santrali Devir Sözleşmesi’nin tarafı olan Elektrik Üretim A.Ş.'ne sunulmuştur.
Anılan raporun "sonuç ve kanaat" bölümünde "Sonuç olarak fasıllarda yaşanan bu göçükler oluş şekli ve boyutları açısından son derece büyük ölçeklidir. Göçük öncesinde, sırasında ve sonrasında ocak yönetiminin ve çalışanların gerekli önlemleri aldığı, ve gerektiği şekilde müdahalede bulunduğu tespit edilmiştir. Tüm bu değerlendirmeler ışığında, madencilik sektörünün riskleri de dikkate alındığında, yaşanan bu göçükler, tespit isteyen şirketin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmesini tamamen olumsuz yönde etkileyen ve ileride etkilemesi muhtemel olan bir mücbir sebep olarak değerlendirilmiştir." tespiti yapılmıştır.
Davacı şirket tarafından davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na gönderilen 11/02/2014 tarih ve 226 sayılı "G-07 Sahası ve Dışarıdan Kömür Temini Hk." konulu yazıda, G sektöründe yaşanan sıkıntıları tespit amacıyla ... Asliye Hukuk Mahkemesine yaptıkları başvuru üzerine Mahkemece verilen karar üzerine G-07 ve G-04 panolarında keşif yapıldığı ve bu panolara ilişkin bilirkişi raporu hazırlandığı, bu raporda mücbir sebep bulunduğunun teknik açıklamalarıyla birlikte ayrıntılı olarak ortaya konulduğuna yer verilmiş ve söz konusu yazı ekinde bilirkişi raporu davalı idareye sunulmuştur. Davacı şirket tarafından davalı idareye 11/02/2014 tarihinde gönderilen yazı ile, mücbir sebebin sona ermesinden itibaren otuz gün içerisinde yazılı olarak mücbir sebebin başlama ve bitiş tarihleri ile birlikte bildirildiği, EÜAŞ'nin de delil tespitinin tarafı olduğu dikkate alındığında, İmtiyaz Sözleşmesinin 22. maddesindeki yükümlülüğe uygun olarak mücbir sebebe ilişkin gerekli bildirimin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı idare tarafından, Hacettepe Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Maden Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyeleri tarafından düzenlenen rapora yönelik olarak birtakım iddialarda bulunularak, bu raporun bilimsellikten uzak olduğu, olayın mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği ileri sürülmüş ise de; konunun uzmanları tarafından düzenlenen bu raporun bilimsel niteliğini çürüten ve aksini ortaya koyan yeni bir bilimsel raporun ibraz edilmediği, göçük olayı ile ilgili olarak rapordaki tespitlerin aksine düzenlenmiş idari bir raporun ya da başka ulusal kuruluşlarca düzenlenmiş bir rapor veya belgenin sunulmadığı, imtiyaz sahibi şirketin göçük olayının meydana gelmesinde kusuru olduğu iddiasını destekleyen hiçbir delil ibraz edilmediği, göçük olayının meydana geldiği G sektörünün zaman olarak üretim programı dışında olduğuna dair bir iddiada da bulunulmadığı, davalı idarenin rapora yönelik iddialarının hiçbir somut bilgi ve belgeye dayanmadığı, tamamen soyut iddia niteliğinde olduğu görülmektedir.
Dolayısıyla, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 22. maddesi uyarınca, ... Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde, konunun uzmanları tarafından düzenlenen rapor ile belgelendirilen ve G sektöründeki faylanmadan kaynaklandığı tespit edilen göçük olayının, davacı şirketin işletme kusurunun da bulunmadığı dikkate alınarak mücbir sebep olarak kabul edilmesi gerektiği, bu kapsamda İmtiyaz Sözleşmesinin 22. maddesi çerçevesinde davacı şirket tarafından davalı idareye gerekli bildirimin yapıldığı, göçük olayının verdiği zararın, sebep olduğu gecikmenin ve maliyet artışlarının imtiyaz sahibi şirket tarafından kanıtlanması şartıyla üretim, yatırım ve rehabilitasyon programları üzerindeki etkilerinin belirlenerek tarifeye yansıtılmasının da Sözleşme'den kaynaklanan bir zorunluluk olduğu; davalı idare tarafından, mücbir sebep teşkil eden göçük olayından dolayı imtiyaz sahibi davacı şirketin uğradığı zarara, gecikmeye ve maliyet artışlarına ilişkin sunduğu kanıtların incelenerek tarifeye yansıtılıp yansıtılmayacağı ya da hangi oranda yansıtılacağı hususunda değerlendirme yapılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmadan göçük olayı nedeniyle uğradığı zarar ve maliyet artışlarının tamamının davacı şirket üzerinde bırakılmasının hukuken kabulü mümkün değildir.
Bu itibarla, imtiyaz sahibi davacı şirketin G-04 ve G-07 sektörlerinde meydana gelen göçükler nedeniyle uğradığı zarara, gecikme ve maliyet artışlarına ilişkin olarak davalı idareye sunduğu kanıtların incelenerek değerlendirilmesi ve üretim, yatırım ve rehabilitasyon programı üzerindeki etkilerinin belirlenerek Bakanlığın onayının alınması, böylece davacı şirketin tarifesinin yeniden düzenlenip düzenlenmeyeceğine bir karar verilmesi gerekirken, davacı şirketin başvurusu ile ilgili olarak hiçbir değerlendirme yapılmaksızın, mücbir sebep teşkil ettiğinde kuşku bulunmayan göçük olayından dolayı uğradığı zararın ve maliyet artışlarının tamamının davacı şirket üzerinde bırakılması sonucunu doğuracak şekilde başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.