Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, ortak miras bırakanları H.A. "ın 1,9 ve 10 parsel sayılı taşınmazları mirastan mal kaçırmak amacıyla davalı kızı B..’e satış suretiyle muvazaalı temlik ettiğini ileri sürerek tapu iptaliyle,mirasçılar adına tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalı, satışın gerçek olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, temliki işlemin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunun kanıtlandığı gerekçesiyle davanın kabulü ile veraset ilamındaki payları oranında mirasçılar adına tesciline karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
                                                                                        -KARAR-
Dava muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre, çekişme konusu 1 ve 9,10 parsel sayılı taşınmazlardaki 3/12 şer payını muris H.A.’ın vekili A. D. aracılığı ile 26.12.1995 tarihli akitle satış suretiyle davalı kızı B.A.a temlik ettiği, davacının işlemin muvazaalı ve mirasçılardan mal kaçırma amaçlı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açtığı,mahkemece de davada taraf olmayan mirasçı N.‘ü de kapsayacak şekilde hüküm kurulduğu görülmektedir.
Bilindiği üzere elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, Nevar ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.1982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda,elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı mirasçı Nirgül’ün bulunduğu, tüm mirasçılar adına dava açıldığı ,muristen intikal eden çekişme konusu taşınmazların mirasçılar adına tescili istendiği anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu göz ardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına 11.6.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.