Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu dava konusu 32 parsel sayılı taşınmazını davalının bankadan kredi çekmesini temin etmek amacıyla 5.4.2006 tarihli protokol gereğince 16.4.2006 tarihinde davalıya temlik ettiğini, kredinin geri ödemelerinin tamamlanması halinde taşınmazın davacıya iadesinin kararlaştırılmasına rağmen, davalının kendisine ihtarname çekerek evi boşaltmasını istediğini ileri sürerek tapu iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının davasını ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verişmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 27.5.2008 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat . .ile temyiz edilen vekili Avukat Uf.Ç.geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi . tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
                                                                                              -KARAR-
Dava tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişmeye konu edilen 32 parseldeki 1 nolu bağımsız bölümün A. C.K.’e ait iken 18.4.2006 tarihinde satış suretiyle davalıya temlik edildiği anlaşılmaktadır.Davacı taşınmazın davalıya devrinin bedelsiz olduğunu, davalının bankadan kredi çekmesini teminen devrin yapıldığını, taşınmaza üzerine kredinin teminatı olmak üzere ipotek tesis edildiğini, taşınmaz devrinin sebebini teşkil eden olgunun gerçekleşmesine karşın sicil kaydının intikal ettirilmediğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.
Mahkemece, ileri sürülen iddianın kanıtlanamadığından bahisle davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
İddianın içeriği, ileri sürülüş biçimine göre taraflar arasındaki çekişmenin inançlı işlemden kaynaklandığı, uyuşmazlığın 5.2.1947 tarih 20/6 sayılı İnançları Birleştirme Kararı gözetilmek suretiyle çözüme kavuşturulacağı açıktır.
Bilindiği üzere,muvazaa kısaca irade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanabilir. Muvazaada taraflar üçüncü kişileri aldatmak amacıyla gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak için anlaşarak bazan aslında bir sözleşme yapma iradesi taşımadıkları halde görünüşte bir sözleşme yapmaktadırlar (mutlak muvazaa). Veya gerçek iradelerine uygun olarak yaptıkları sözleşmeyi iradelerine uymayan görünüşteki birsözleşme ile gizlemektedirler ( nisbi muvazaa) Yanlar, ister salt bir görünüş yaratmak için, ister başka bir sözleşmeyi gizlemek amacıyla, sözleşme yapsınlar görünüşteki sözleşme gerçek iradelerine uymadığından, tabandaki sözleşmede tapulu taşınmazlarda şekil koşullarını taşımadığından geçersizdir.
Herne kadar muvazaayı düzenleyen B.K.nun l8. maddesinde ve öteki kanun hükümlerinde muvazaalı sözleşmelerin hüküm ve sonuçları hakkında bir açıklık bulunmamakta ise de; taraflar arasında alacak ve borç ilişkisi doğurmayacağı, muvazaanın varlığının hiçbir süreye bağlı olmaksızın her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece kendiliğinden (resen) göz önünde bulundurulması gerektiği, belirli bir sürenin geçmesi, sebebin ortadan kalkması veya ilgililerin olur (icazet) vermesi ile geçerli hale gelmiyeceği, uygulamada ve bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmektedir.
Hemen belirtmek gerekirki, muvazaa nedeniyle geçersiz sözleşmeye dayanılarak bir taşınmazın tapuda temliki yapılmışsa bu tescil yolsuz bir tescil hükmündedir. Tapuda yapılan temlik ve tesciller illi işlemler olduğundan tapunun dayanağı sözleşme geçersiz ise tapu kaydının da Medeni Kanunun 1025. maddesine göre iptali gerekir. Ayrıca muvazaalı sözleşmeler yapıldığı andan itibaren taraflar arasında hüküm ve sonuç doğurmayacağından açılan dava sonunda verilen karar, yenilik doğurucu (inşai) bir hüküm değil, açıklayıcı (ihdasi) bir hüküm durumundadır.
Öte yandan, muvazaanın varlığını iddia eden taraf veya bunların ardılı (halefi) sıfatı ile hareket eden, başka bir anlatımla sözleşmenin yanlarından birine teb"an dava açan kişi Medeni Kanunun 6. maddesi gereğince bu iddiasını isbat etmek zorundadır. Senede bağlı bir sözleşmeye karşı muvazaa iddiası, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288 ve 290. maddelerinde belirtildiği üzere ancak yazılı delille kanıtlanabilir. Sözleşme aynı kanunun 293. maddesinde sözü edilen yakın akrabalar arasında yapılmış olsa dahi muvazaanın yazılı delille isbat edilmesi gerekir.Böyle bir sözleşmenin resmi şekilde yapılması halinde dahi olayın özelliği itibariyle adi yazılı delilin yeterli olacağı öğretide ve kararlılık kazanmış içtihatlarda ortaklaşa kabul edilmiştir. İşte bu görüşten hareketle 5.2.l947 tarih 20/6 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında taraf muvazaası ve takma ad ( namı-müstear) davalarında iddianın ancak yazılı delille kanıtlanabileceği kabul edilmiştir.
Somut olaya gelince; çekişme konusu taşınmazın 18.4.2006 tarihinde davalıya temlik edildiği kayden sabittir.Taşınmazın devri ile ilgili olarak taraflar arasında 5.9.2006 tarihli 1 ve 2 nolu protokollerin düzenlendiği ve anılan protokollerde taşınmaz devrinin hangi sebeplerle gerçekleştirildiği açıklanmıştır.
Öte yandan, davalı C. Ö.’in davacıya Kadıköy ..... Noterliğince keşide edilen 22.1.2007 tarihli ihtarname ile de taraflar arasında bir kısım ticari ilişkilerin bulunduğu belirtildikten sonra, şayet davacının davalıya olan borcu ödenmez ise taşınmaz mülkiyetinin davalıya geçeceği ihtar edilmiştir.
Anılan belgenin yukarıda değinilen İnançları Birleştirme Kararının öngördüğü belge niteliğinde olduğunun kabulü halinde taraflar arasında alacak ve borç ilişkisinden kaynaklanan sebeple devrin yapıldığı ve davacının davalıya ödenmemiş bir borcu varsa BK’nun 81. md. de gözetilerek anılan borcun mahkeme veznesine depo ettirilmek suretiyle davanın kabulü cihetine gidileceğinde kuşku yoktur.Kaldı ki, taraflar arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanan ve taşınmaz devrinin sebebini teşkil eden nedenle davalı C. tarafından davacı A. aleyhine Kadıköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/93 Esas sayılı dosyasında alacak davası açıldığı ve kabul edildiği de sabittir.Nevarki, açılan dava sebebiyle verilen kararın kesinleşip kesinleşmediği belli değildir. O halde, BK’nun 81.md. gözetilirken mükerrer ödemeye sebebiyet verilmemesi açısından bu hususunda dikkate alınması gerekeceği kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, davanın yukarıda değinilen ilkeler ve olgular gözetilmek ve delillerin değerlendirilmesi suretiyle hâsıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetersiz soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir.Davacının temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile kararın açıklanan nedenlerle HUMK’nun 428. md.gereğince BOZULMASINA,13.12.2007 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 550.00.-YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri iadesine 27.5.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.