MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Katılma alacağı

... ile ... aralarındaki katılma alacağı davasının kabulüne dair .... Aile Mahkemesinden verilen 29.12.2011 gün ve 567/1424 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay"ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08.05.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davalı vekili Avukat ... ve karşı taraftan davacı vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek, dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... vekili, evlilik birliği içinde edinilen ve davalı adına tapuya tescil edilen 2681 ada 7 parselde 15 numaralı meskenin alımında vekil edeninin maddi ve manevi katkıları olduğunu, davalı tarafından vekil edeninin hakkını bertaraf etme amacıyla dava dışı üçüncü kişiye satıldığını açıklayarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 13.000 TL katkı payı alacağının dava tarihinden geçerli yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, 7.6.2011 tarihli dilekçesi ile taraflar arasında edinme tarihi itibarıyla edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğunu, vekil edeninin yeni mal rejimi gereği katılma alacağının hesaplanmasının zorunlu bulunduğunu ifade etmiş ve dava dilekçesinde sehven katkı payı yazılı ise de; taleplerinin yeni mal rejimine göre katılma alacağı olduğunu açıklamıştır. Davacı vekili harcını da tamamladığı 11.11.2011 tarihli dilekçesi ile taleplerini 47.100 TL olarak ıslah etmiştir.
Davalı ... vekili, dava konusu taşınmazın vekil edenine babası tarafından verildiğini, tapuda satış gösterildiğini, vekil edeni tarafından ödenmesi gereken para ödenemeyince babasının talimatı ile tapuda ...’a devrettiğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuş, ıslah talebine karşı 25.11.2011 tarihli dilekçesi ile dava edilmeyen kısmın zamanaşımına uğradığı, 1 yılık zamanaşımının geçtiği ve mahkemece, katılma alacağı olarak kabul edilemeyeceği açıklanmıştır.
Mahkemece, davanın kabulüne 13.000 TL katılma alacağının dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline, 34.100 TL katılma alacağının da davalıdan tahsiline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar 14.6.2002 tarihinde evlenmiş, 20.2.2009 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin hükmün 13.9.2010 tarihinde kesinleşmesiyle, mal rejimi sona ermiştir (TMK.nun 225/2.m.). Sözleşmeyle başka mal rejimi seçilmediğinden, eşler arasında evlilik tarihinden mal rejiminin sona erdiği boşanma davasının açıldığı tarihe kadar yasal edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir (TMK.nun 202, 4722 s.Y.nın 10.m.). Dava konusu 2681 ada 7 parselde, 15 numaralı mesken 31.12.2004 tarihi itibarıyla davalının babası ... adına tapuda kayıtlı iken, 29.8.2005 tarihinde davalı ...’a satılmış, Yusuf tarafından da 6.2.2009 tarihinde dava dışı Aynur Araz’a satılarak devredilmiştir. Olayları anlatmak taraflara, hukuki nitelendirmeyi yapmak ise HMK.nun 25, 26, 31 ve 33. maddeleri (1086 sayılı HUMK.nun 74, 75 ve 76. maddeler) gereğince, Hakime aittir. Davacı tarafından her ne kadar dava dilekçesinde katkı payından sözedilmiş ise de; davacı vekilinin sonraki açıklamaları, dosya kapsamı ve tarafların evlenme tarihi itibarıyla davacının isteğinin taraflar arasındaki yasal edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu dönemde alınan taşınmazla ilgili mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan katılma alacağı niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
Dava, katılma alacağı isteğine ilişkin bulunduğuna göre, öncelikle dava konusu taşınmazın edinilmiş mal olup olmadığının belirlenmesi, edinilmiş mal olduğunun saptanması halinde davalının edinilmiş malının (TMK.nun 219.m.) değerinden varsa bu mala ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan artık değerin (TMK.nun 231.m) yarısının (TMK.nun 236/1.m) davacının katılma alacağı hakkı olduğu hesaplanarak hüküm kurulması gerekir. TMK.nun 219.maddesi 1.fıkrası hükmüne göre her eşin bu mal rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde ettiği malvarlığı değerleri edinilmiş maldır. TMK.nun 222/1. maddesine göre ise, belirli bir malın eşlerden birine ait olduğunu iddia eden kimse, iddiasını ispatla yükümlüdür.
Bu açıklamalar ışığında dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına, özellikle TMK.nun 222.maddesine göre aksi kanıtlanamadığından evlilik birliği içinde edinilmiş mal olduğu anlaşılan dava konusu meskenin karar tarihine en yakın değer göz önünde bulundurularak TMK’nun 219, 231, 235 ve 236.maddelerine göre usul ve yasaya uygun şekilde belirlenen ve dava dilekçesi ile zamanaşımı süresi içinde talepte bulunulan 13.000 TL katılma alacağı ile ilgili yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Davalı vekilinin bu miktara yönelen temyiz itirazları yerinde değildir.
Mahkemece, talebin katılma alacağı niteliğinde olduğu dikkate alınarak bu miktara karar tarihinden geçerli olmak üzere yasal faiz yürütülmesi gerekirken dava tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmiş olması doğru değil ise de; davalı vekilinin temyizinde faize ilişkin açık temyiz bulunmadığından bu hususta bozma sevk edilmemiştir.
Davalı vekilinin ıslah ile artırılan 34.100 TL miktarındaki katılma alacağına yönelen temyiz itirazlarına gelince; mahkemece 1 yıllık zamanaşımı süresinin hakkaniyete uygun olmadığı, bu tür davalarda davacının, dava açarken katılma alacağının miktarını bilemediği, bu sebeple genellikle fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak bu tür davaların açıldığı,kesin alacak miktarının ise ancak mutlak yargılama süreci sonunda bilirkişi incelemesi ile ortaya çıktığı, 1 yıllık zamanaşımı süresinin uygulamada hak kayıplarına yol açacak kadar kısa olduğu gerekçesi ile zamanaşımı def’ine ilişkin isteği yerinde görülmemiştir.
Tarafların boşanmalarına ilişkin mahkeme kararının kesinleştiği 13.9.2010 tarihinden talebin ıslah edildiği 11.11.2011 tarihleri arasında 1 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiği ve davalının ıslah dilekçesine karşı süresinde zamanaşımı def’inde bulunduğu ihtilafsızdır. Uyuşmazlık, davacının talebinin HMK’nun 107.maddesi kapsamında belirsiz alacak isteği olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği, ıslah tarihi itibarıyla zamanaşımı süresinin 1 yıl olarak uygulanıp uygulanamayacağı konularında toplanmaktadır.
Az yukarıda açıklandığı üzere, davacı taraf, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak harcını yatırdığı 13.000 TL katılma alacağı isteğinde bulunmuş, 11.11.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 47.100 TL olarak ıslah etmiştir. Madde gerekçesinde de açıklandığı gibi HMK.nun 107.maddesi ile gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk hukukunda artık salt hukuki korumanın önüne geçilerek etkin hukuki koruma sağlanabilmesi, miktar veya değeri belirsiz bir alacak için açılacak davalarda bir takım sınırlamalar getirilerek yeni talep ve davalara yol açılmaması, usul ekonomisi nedenleri ile HUMK’nda yer almayan belirsiz alacak ve tespit davası hukukumuzdaki yerini almıştır. Alacaklının bu davayı açabilmesi için dava açacağı miktar veya değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı veya objektif olarak imkansız olmalıdır. Aksi halde hukuki yarar tespit davası ve kısmi dava ile ilgili düzenlemeler gözetilecektir. Diğer yandan belirsiz alacak davası veya tesbit davası açılması durumunda alacaklı, tüm miktarı belirtmese bile davanın başında hukuki ilişkiyi somut olarak belirtecek ve tespit edebildiği ölçüde asgari miktarı gösterecektir. Bu davalarda miktar veya değerin tespit edildiği anda da alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeden talebini bir sefere mahsus artırma imkanı bulunmaktadır. Sonraki artırmalar ise, davacının ihmalinden kaynaklanacağı için iddianın genişletilmesi yasağı ile karşılaşacaktır. Diğer yandan HMK.nun 448.maddesinde “Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır”, Geçici 1.maddede ise “Bu kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz” yazılıdır.
Bu açıklamalar karşısında eldeki davanın karara bağlandığı tarihte 6100 sayılı HMK yürürlüğe girmiştir. HMK.nun 448 ve Geçici 1.maddesi gereği HMK hükümleri eldeki davada uygulanacaktır. Ancak bu uygulamada tamamlanmış işlemlerin etkilenmemesi gözetilecektir. Dava açılırken HMK yürürlükte olmadığına, dolayısı ile belirsiz alacak davasından sözedilemeyeceğine, davacı tarafça dava dilekçesindeki miktar ıslah edilerek artırıldığına göre artık bu işlemlerin tamamlanmasından sonra yürürlüğe giren HMK.nun 107.maddesi gereği davanın belirsiz alacak davası olarak nitelendirilme imkanı bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, 743 sayılı TKM.nin yürürlükte bulunduğu dönemde mal ayrılığı rejimi söz konusu idi. Mal ayrılığı rejimi için 743 sayılı TKM. de mal rejimi konusunda herhangi bir zamanaşımı süresi öngörülmemişti. Ancak, 743 sayılı TKM.nin Borçların Umumi Kaideleri başlığını taşıyan 5. (4721 sayılı TMK. m.5) maddesinde, “Akitlerin in’ikadına ve hükümlerine ve sükutu sebeplerine taalluk edip borçlar kısmında beyan olunan umumi kaideler, medeni hukukun diğer kısımlarında dahi caridir” amir hükmüne yer verilmiştir. Bu durum karşısında anılan madde gereğince BK.nun zamanaşımına ilişkin uygun düşen hükmünün mal rejimleri konusunda da uygulanabileceği kabul edilmektedir. Bu durum karşısında, TKM.nin 5. maddesinin yollamasıyla mal ayrılığı rejimi dönemi bakımından BK.nun 125. maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımı süresi uygun düşmektedir. BK.nun 125. maddesinde; “Bu kanunda başka suretle hüküm mevcut olmadığı taktirde her dava 10 senelik mürur zamana tabidir”, denilmiştir. Madde metninde sözü edilen “her dava” sözcüğü her alacak olarak değerlendirilmektedir. Aynı Kanunun 132/1-3 nolu bendinde ise, “Nikah devam ettiği müddetçe karı kocadan birinin diğerinin zimmetinde olan alacakları hakkında zamanaşımı işlemez” hükmüne yer verilmiştir.
4721 sayılı TMK’nunda ise, zamanaşımına ilişkin hüküm yer almaktadır. Anılan Kanunun 178. maddesinde; “Evliliğin boşanma sebebiyle sona ermesinden doğan dava hakları, boşanma hükmünün kesinleşmesinin üzerinden bir yıl geçmekle zamanaşımına uğrar” denilmiştir. Maddenin birinci bölümünden de açıkça anlaşılacağı üzere “evliliğin boşanma sebebiyle sona ermesinden doğan dava hakları...” denilmektedir. Bu hükmün sadece boşanmanın feri niteliğinde bulunan nafaka, maddi ve manevi tazminat ile benzeri hakları kapsadığını söylemek güçtür. Evliliğin boşanma sebebiyle sona ermesinden doğan dava hakları ibaresinin aynı zamanda edinilmiş mallara katılma rejiminden doğan katılma alacağı ve değer artış payını da kapsadığı düşünülmektedir. Hali hazırda Daire uygulaması bu yöndedir. 743 sayılı TKM.nin 170. maddesi uyarınca mal ayrılığı rejiminin geçerli olduğu dönemde katkı payı alacağına yönelik tüm davalar sözleşme olsun veya olmasın 743 sayılı TKM.nun (4721 sayılı TMK.nun) 5. maddesinin yollamasıyla BK.nun 125. maddesi gereğince 10 yıllık zamanaşımına tabidir. TMK.nun 225/1. maddesi uyarınca mal rejimi, eşlerden birinin ölümü veya başka bir mal rejiminin kabulüyle sona ermiş (ki başka bir mal rejiminin kabulü halinde sözleşme söz konusu olur) ya da aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince mahkemece evliliğin iptaline karar verilmesi hallerinde de 4721 sayılı TMK’nun 5. maddesinin yollamasıyla BK. nun 125. maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımı uygulanmaktadır. 01.01.2002 tarihinden sonra eşler arasında mal rejimi konusunda yapılmış bir sözleşme söz konusu ise, yine 10 yıllık zamanaşımı uygulanacaktır. TMK.nun 225/2. fıkrasında; “Mahkemece evliliğin (…) boşanma sebebiyle sona ermesi…” halinde katılma alacağı bakımından TMK.nun 178. maddesinde yer alan bir yıllık zamanaşımının uygulanacağı Dairece kabul edilmektedir. Daha önce mal rejimine ilişkin davaların görüldüğü Yüksek Yargıtay 2. Hukuk Dairesinde de; 4721 sayılı TMK.nun 231. maddesine dayalı katılma alacağı konusundaki kararlar oyçokluğuyla verilmiştir. Çoğunluk; TMK.nun 5. maddesi yollamasıyla bu mal rejiminde BK.nun 125. maddesinde yer alan 10 yıllık, azınlık ise; TMK.nun 178. maddesindeki bir yıllık zamanaşımı süresinin uygulanmasını benimsemiştir (2.H.D. 05.02.2007 T. ve 9383/1228 E/K).
Mal rejimleri konusunda on yıllık zamanaşımı süresinin uygulanmasının gerektiği görüşünü savunanlar; TMK.nun 178. maddesinin TMK.nun boşanma kısmında yer aldığı, bu nedenle sadece boşanmanın eki niteliğinde bulunan davalar hakkında uygulanması gerektiği, mal rejimleri konusunda uygulanmasının mümkün olmadığı, maddenin kanunda yer alış biçiminin de buna engel olduğu gerekçesine dayanmaktadırlar. Kanun sistematiğine göre gerçekten TMK.nun 178. maddesi boşanma kısmında yer almaktadır. Ne var ki, TMK.nun 158 ve 179. maddeleri de aynı bölümde yer almakta olup, TMK.nun 158/2. fıkrasında; “Eşler arasındaki mal rejiminin tasfiyesi, tazminat, nafaka ve soyadı hakkında boşanmaya ilişkin hükümler uygulanır”, Mal Rejiminin Tasfiyesi başlığını taşıyan 179. maddesinde de, “mal rejiminin tasfiyesinde eşlerin bağlı olduğu rejime ilişkin hükümler uygulanır” denilmektedir. O taktirde bu maddelerin yer alış biçimine hangi gerekçe gösterilmelidir. Buna benzer bir çok hüküm bulmak mümkündür. O halde, bu gerekçe tek başına on yıllık zamanaşımının uygulanmasının gerekçesi olamaz. Ancak, tali bir gerekçe olarak değerlendirilebilir. Bundan ayrı, istek sahibi için çok zorunlu ve yaşamsal bir değer taşıyan, aynı zamanda boşanmanın fer"i niteliğinde olan nafaka, maddi ve manevi tazminat davaları ve benzerleri bakımından daha kısa süre olan bir yıllık, mal rejimi bakımından ise oldukça uzun bir süre sayılan on yıllık zamanaşımının kabulünün bir çelişki oluşturacağı açıktır.
Yargıtay ve Daire uygulaması gereğince uygulanması gereken zamanaşımı süresi boşanma hükmünün kesinleştiği tarihten itibaren başlar. Bugünkü koşullarda bir boşanma davasının temyiz süreci de dahil en az 4-6 yıl sürdüğü bilinmektedir. Kesinleşmeden itibaren on yıllık sürenin son yılı ya da gününde mal rejimine ilişkin davanın açıldığı da göz önünde tutulduğunda sosyal problemin asgari 15 – 20 yıla taşınacağı da bir gerçektir. Bir yıllık zamanaşımı süresinin çok kısa olduğu ancak, on yıllık zamanaşımı süresinin ise, çok uzun olduğu ve sosyal problemi uzun süre ayakta tuttuğu ve başka sosyal problemlere de yol açtığı ya da açacağı göz ardı edilemez.
Mal rejimine ilişkin zamanaşımı konusunda doktrinde de tam bir görüş birliği bulunmamaktadır. Çoğunluk görüşünü benimseyenler; farklı açılardan olayı değerlendirmekle birlikte on yıllık zamanaşımının uygulanacağını savunmaktadırlar. Azınlık ise; olayda bir yıllık zamanaşımının uygulanması gerektiğini ileri sürmekteler. Yani TMK.nun 178. maddesinin uygulama olanağının bulunmadığını ileri sürenler iki gerekçeye dayanmaktadırlar. Birincisi sözü edilen madde TMK.nun mal rejimleri bölümünde değil, kanunun sistematiği açısından TMK.nun boşanma kısmında yer almaktadır. İkincisi ise, TMK.nun 178. maddesi boşanmanın eki niteliğinde bulunan nafaka, maddi ve manevi tazminatlarla ilgili olup bunlar hakkında uygulanır. Mal rejimine ilişkin davalar ise boşanmanın eki (fer"i) niteliğinde davalar olmadığını söylemekteler. Konunun çok tartışmalı olduğu ve henüz bir birlikteliğin gerek doktrinde ve gerekse uygulamada sağlanamadığı görülmektedir.
Bundan ayrı, davacı tarafın isteğini 13.000 TL"den 47.100 TL"ye ıslah ile yükseltmesi üzerine davalı taraf süresi içinde zamanaşımı def’inde bulunmuştur. Davacı, dava dilekçesinde, harca esas değeri 13.000 TL olarak göstererek alacağın sadece bir bölümünü dava etmiş, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş ve daha sonra ıslahla alacak miktarını 47.100 TL olarak arttırmıştır. Böyle bir durumda zamanaşımı; alacağın, ancak dava dilekçesine konu edilen ve harçlandırılan 13.000 TL"lik bölümü hakkında kesilmiş olur. Dava dilekçesinde belirtilen harca esas değer dışında kalan alacak miktarı bakımından, diğer bir ifade ile dava dışı kalan 34.100 TL alacak bölümü açısından yapılan ıslah tarihine kadar zamanaşımı işlemeye devam eder. Taraflar arasında görülen boşanma davasının kesinleştiği 13.9.2010 tarihinden ıslah tarihi olan 11.11.2011 tarihine kadar TMK.nun 178. maddesinde düzenlenen 1 yıllık zamanaşımı süresi geçmiş bulunduğuna ve davalı taraf ıslah dilekçesi ile artırılan katılma alacağı miktarı bakımından süresi içerisinde zamanaşımı definde bulunduğuna göre, davacının dava konusu ettiği tüm mal varlığına ilişkin toplam katılma alacağı miktarı ne olursa olsun görülmekte olan dava nedeniyle sadece 13.000 TL katılma alacağı alabilecek olması karşısında mahkemece ıslahla artırılan 34.100 TL miktar bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekirken bu kısım bakımından da yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru olmamıştır. Davalı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazları ıslahla artırılan miktarla ilgili olarak yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollaması ile HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 900 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davalıya verilmesine ve 507,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 08.05.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Davacı vekili, dava dilekçesiyle 13.000 TL katılma alacağı isteğinde bulunmuş, 11.11.2011 tarihli dilekçeyle alacak miktarını 47.100 TL olarak ıslah etmiştir. Davalı vekili, ıslah ile artırılan miktar için süresinde zamanaşımı def"inde bulunmuştur. Mahkemece, davanın kabulüyle ıslah ile talep edilen miktarın tamamının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacının, mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan katılma alacağı isteğinde bulunduğu, tasfiyeye konu mal varlıklarının edinilmiş mal olduğu, boşanma hükmünün kesinleşmesi itibarıyla bir yıllık süre geçtikten sonra ıslah ile talep miktarının 230.500 TL’ye çıkarıldığı, davalının süresinde zamanaşımı def’inde bulunduğu, görülmekte olan davada 4721 sayılı TMK.nun 178. Maddesindeki bir yıllık zamanaşımı süresinin uygulanmasının ve bu sürenin boşanmanın kesinleşme tarihinden başlatılmasının gerektiği konularında sayın çoğunluk ile aynı doğrultuda düşünmekteyiz. Görüş ayrılığı; mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan katılma alacağı davalarının belirsiz alacak davası olup olmadığı, belirsiz alacak davası ise, 6100 sayılı HMK.nun uygulanıp uygulanmayacağı noktasındadır.
6100 sayılı HMK.nun 107. maddesinde, belirsiz alacak davaları; davanın açıldığı tarihte miktarı yahut değeri tam ve kesin olarak belirlenemeyen, belirlenmesi davacıdan beklenemeyen veya bunun imkansız olduğu, ancak karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olan davalar olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, belirsiz alacak davalarında, alacaklının hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle açacağı belirsiz alacak davalarında, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebi artırabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Kanun koyucu, madde metninde “miktarı veya değeri belirlenemeyen” tümcesi yerine, “miktarı ve değeri tam ve kesin olarak belirlenemeyen” tabirini bilinçli olarak kullanmıştır. Bu düzenlemeyle dava konusu alacak miktarının yaklaşık değerinin belirlenebileceği durumlarda dahi belirsiz alacak davalarının açılmasına imkan verilmiştir. Bununla yargı yükünün azaltılması, hak aramanın kolaylaştırılması ve yargılamanın en kısa sürede, en az masrafla tamamlanması amaçlanmıştır.
Katılma alacağı davalarında, Yargıtay’ın ve Dairemizin kararlılıkla uyguladığı hesaplama yöntemi; “eklenecek değerlerden (TMK 229 m) ve denkleştirmeden (TMK 230 m) elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere, davalının edinilmiş mallarının (TMK 219 m) toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan artık değerin (TMK 231 m) yarısı üzerinden (TMK 236/1 m) tarafların kazanılmış hakları da dikkate alınarak hüküm kurmaktan ibarettir.” şeklindedir. Katılma alacağı miktarının, tasfiyeye konu mal varlıklarının değerlerinden farklı olup, az yukarıda açıklandığı gibi bir takım hesaplamaların ve belirlemelerin yapılması sonucunda ortaya çıkan rakam olduğu göz ardı edilmemelidir. Bu da, tahkikat sonucu bulunan miktardır.
Diğer yandan; katılma alacağı davalarında, özel hukuk uygulamalarından ayrılmayı gerektiren bir başka husus, tasfiyeye konu mal varlığının dava tarihindeki değerinin yerine, karar tarihindeki değerinin esas alınmasıdır. Başka bir anlatımla gerek kanuni düzenlemeye, gerek yine sapmaksızın devam eden Yargıtay’ın ve Dairemizin uygulamalarına göre; mal rejiminin sona erdiği sırada mevcut olan edinilmiş mallar(temyize konu davada, boşanma davasının açıldığı tarihte), mal rejiminin sona erdiği andaki durumlarına göre, tasfiye anındaki sürüm değerleriyle hesaba katılır (TMK 228/1, 232, 235/1 m). Tasfiye tarihi karar tarihidir. Yargılama süresinin, ilk dereceli mahkemelerdeki yargılama süresi ve sonrasındaki temyiz süreci de göz önünde bulundurulduğunda, birkaç yılı bulduğu bir gerçektir. Davacıdan, davanın açıldığı tarihte, mahkemece, talep hakkında verilecek olası karar tarihini bilmesini, dolayısıyla tasfiyeye konu mal varlığının karar tarihindeki değerini tam ve kesin olarak belirlemesini beklemek gerçekçi olmaz. Tüm bu açıklamalara göre, mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan katılma alacağı davalarının nitelik olarak "belirsiz alacak davası" olduğu düşüncesindeyiz.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun somut olaya uygulanıp uygulanmayacağına gelince; Kanunun geçici 1, 2 ve 3. maddelerinde, görev, senetlerin geçerlilikleri, senetle ispat, temyiz, temyizde duruşma konularında hangi kanunun uygulanacağı yoruma ihtiyaç duyulmayacak açıklıkta belirtilmiştir. 448. maddesinde ise, genel anlamda bir düzenleme getirilerek “bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” hükmüne yer verilmiş; tamamlanmış işlemlerin neler olduğu hususunda açıklama yapılmamıştır.
Bu düzenlemeye göre, tamamlanmış usulü işlemler bakımından artık 6100 sayılı HMK uygulanmayacak, o usulü işlemin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK’na göre değerlendirilecektir. Maddenin mefhumu muhalifinden, devam eden yargılamalarda tamamlanmamış işler bakımından 6100 sayılı HMK’nın uygulanacağı sonucu çıkmaktadır. Bu durumda, bir usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığını belirlemek sorunun bir düğüm noktasını oluşturmaktadır.
Bir usulü işlemin başlangıç ve bitiriliş süreleri veya yapılacak işleminin sınırları usul kanununda belirgin ve kesin çerçeveyle çizilmiş, yoruma ihtiyaç duyulmayacak açıklıktaki şartlara veya sürelere bağlanmışsa, bu usulü işlemin yeni usul kanunu yürürlüğe girmeden tamamlanıp tamamlanmadığını belirlemek mümkündür.
Bilindiği üzere, 6100 sayılı HMK ile başta süreler olmak üzere bir çok usul değişikliği getirilmiştir. Cevap dilekçesini verme süresi(127 m.), yetkisizlik ve görevsizlikten sonra yetkili ve görevli mahkemeye başvurma süresi(20 m.) ve yargılama giderleri (331 m.), tanık dinleme usulü(243, 258 m.), keşif giderleri dahil yargılama giderlerinin dava açılırken peşin alınması(120 m.), ilk dereceli mahkemelerdeki yargılama safhaları(118 vd. m."ler) vs. örnekleme yoluyla belirtilen bu değişikliklerin 6100 sayılı HMK.nun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla tamamlanıp tamamlanmadığını kesin olarak belirlemek mümkündür. Bu tür usul işlemlerinin tamamlanması durumunda HMK.nun uygulanmayacağı açıktır. Ne var ki; bir kısım usul işlemlerinin tamamlanıp tamamlanmadığını belirlemek oldukça güçtür. Bu tür uyuşmazlıklar somut olayın veya davanın özelliğine göre çözüme kavuşturulmalıdır. Kanun koyucunun 448.maddesinde ifade ettiği “tamamlanmış işlemler” olgusunu düzenleme amacını aşarak yorumlamak, 6100 sayılı HMK.nun görülmekte olan çok az davaya uygulanması sonucunu doğuracaktır. Maddi ve usul hukuku açısından müktesep hak oluşturmayan, az yukarıda açıklandığı gibi sınırları ve süreleri açıkça belirtilmediği için tamamlanıp tamamlanmadığı kesin olarak belirlenemeyen usul işlemleri söz konusu ise; yürürlüğünden önce açılmış ve devam etmekte olan davalara 6100 sayılı HMK uygulanmalıdır. Eş söyleyişle tamamlandığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenemeyen usul işlemlerinde 6100 sayılı HMK uygulanmalıdır. Bu düşünce, kanun koyucunun “derhal uygulanması” yönündeki amacına da uygun olur. Diğer yandan, dava açmak hukuki bir süreci başlatan işlem olup, tamamlanmış işlem olarak değerlendirilmemesi gerekir.
Kaldı ki; fazlaya ilişkin hak saklı tutularak açılan alacak davalarında zamanaşımının, saklı tutulan fazlaya ilişkin bölüm yönünden işlemeye devam edeceği, bir usul kanunu hükmü olmayıp, uygulayıcılar tarafından kabul gören bir uygulama olduğundan, kanun hükmü gibi değerlendirilerek, tamamlanmış usul işlemine esas almak doğru değildir. Tüm bu açıklamalar nedeniyle, 1086 sayılı HUMK.nun yürürlükte olduğu dönemde açılan ve 6100 sayılı HMK.nun yürürlüğe girdiği tarihte derdest olan davalara 448.maddenin yollamasıyla aynı kanunun 107.maddesinin uygulanması gerektiği düşüncesiyle yerel mahkeme kararının onanması yerine bozulması yönündeki sayın Daire çoğunluğunun görüşüne katılmamaktayız.08.05.2012