MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)


1. Taraflar arasında “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Tire Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi Sıfatıyla) verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnme kararı verilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Belediyesinin (Belediye) resmi hizmet araçlarında (çöp kamyonu, mezbahane araçları gibi) şoför olarak, hafta içi ve cumartesi günleri dâhil olmak üzere 07.30-17.30 saatleri arasında çalıştırıldığını, işin yoğunluğuna göre ve özellikle ilçe pazarının kurulduğu Salı günü çalışma saatlerinin uzadığını, ayrıca ayda ortalama iki pazar günü de çalıştığını, davalı Belediyenin yerel yönetim hizmetlerini yerine getirebilmek amacıyla hizmet alım sözleşmeleri yoluyla istihdam sağladığını, müvekkilinin de davalı Belediyenin yetkililerinin emir ve talimatlarına bağlı şekilde şoför olarak çalıştırıldığını, bu fiili durum karşısında asıl işveren olarak davalı Belediyenin işçilik alacaklarından sorumlu olduğunu, müvekkilinin iş sözleşmesinin emeklilik sebebiyle sona erdiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... (Belediye) vekili cevap dilekçesinde; husumet itirazında bulunarak davanın davacının asıl çalıştığı işyeri olan Final Sanayi Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti’ye ihbar edilmesini, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının sabah erken saatte çalışmaya başlayıp akşam saatlerine kadar kamyon şoförlüğü yapmasının söz konusu olamayacağını, gün içerisinde belli saatlerde çalıştığından fazla çalışmasının imkânsız olduğunu, hayatın olağan akışına göre bir işyerinde uzun süre çalışan işçinin hiç izin kullanmadan, tüm tatillerde çalıştığı ve her gün fazla çalışma yaptığı iddiasının dayanaksız olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:
6. Tire Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 14.02.2013 tarihli ve 2011/774 E., 2013/88 K. sayılı kararı ile; dosyada mevcut "Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Teknik Şartname" örnekleri incelendiğinde, işçilerin işin başlangıcı itibariyle işbaşında bulundurulacağı ve personelin çalıştırılma hakkının davalı Belediyeye ait olduğu, Belediyenin onayı ve izni olmaksızın personel görev değişimi yapılamayacağı ve istemediği personelin çalıştırılamayacağı yönünde düzenlemeler yapıldığı, işçilerin işe alınmalarında ve işlerine son verilmesinde davalı Belediyenin yetkili olduğu, alt işverenin kendi işçileri üzerinde yönetim hakkını kullanamadığı, alt işverenle yapılan sözleşmenin her hakkı yükleniciye veren bağımsız nitelikte bir sözleşme olmadığı, bu hâli ile davalı Belediyenin gerçek işveren olduğu belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Tire Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 26.05.2014 tarihli ve 2013/15151 E., 2014/14405 K. sayılı kararı ile, “…1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı ... ile dava dışı ihale alan şirketler arasındaki hukuki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davalı belediyenin ihale ile hizmet alımı yaparak davacıyı 01.04.2005-01.08.2011 tarihleri arasında şoför olarak çalıştırdığı, yapılan işin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında kaldığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, davalı ... ile ihbar olunan dava dışı şirketler arasında, 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin altıncı fıkrasına uygun şekilde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuştur. Bu sebeple davalı ... ile ihbar olunanlar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaaya dayandığı görüşü isabetli görülmemiştir.
2-Davacı işçinin, fazla çalışma yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Somut olayda, davacı ile birlikte işten çıkarılan, davalı işveren aleyhine dava açan ve menfaat birliktelikleri olan şahit anlatımları dikkate alınarak, davacının fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Fazla çalışma konusunda öncelikle işyeri kayıtları bu olmadığı takdirde tarafsız şahit beyanları dikkate alınmalıdır. Davacının fazla çalışma ücreti alacağının husumetli şahit beyanlarına göre tespit edilmesi hatalı olup bozma sebebidir.” gerekçeleriyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Bozma sonrası dosyanın tevzi edildiği Tire 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 04.11.2014 tarihli ve 2014/299 E., 2014/455 K. sayılı kararı ile; dosyada mevcut “Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Teknik Şartname” örneklerinin incelendiği, işçilerin işin başlangıcı itibariyle iş başında bulundurulacağı ve personelin çalıştırılma hakkının davalı Belediyeye ait olduğu, Belediyenin onayı ve izni olmaksızın personel görev değişimi yapılamayacağı, Belediyenin istemediği personelin çalıştırılamayacağı yönünde düzenleme yapıldığı, davalı asıl işveren olan Belediyenin işçilerin işe alınmalarında ve işlerine son verilmesinde yetkili olduğu, tanık beyanlarıyla da sabit olduğu üzere işçilere emir ve talimatların Belediyenin kadrolu idari amir ve çavuşları tarafından verildiği, davacı işçinin başlangıçtan itibaren davalı işçisi olduğu, yüklenici ile yapılan sözleşmenin bağımsız nitelikte olmadığı, hizmet alım sözleşmelerinde asıl işveren-alt işveren arasında bir muvazaa bulunmasa dahi davalı Belediyenin asıl işveren olarak tüm çalışma süresini kapsar biçimde davacının işçilik alacaklarından sorumlu olduğu, fazla çalışma ücreti bakımından davalının işten çıkardığı tanık beyanlarına dayanılarak hüküm kurulduğu belirtilmekte ise de, dosyaya işçinin imzasını taşıyan bordro, çalışma saatlerini gösteren işyeri kayıtları, işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları sunulmadığı için tanık deliline başvurulduğu, davalı tanık bildirmediği için davacı tanıklarının dinlendiği, diğer taraftan hüküm tarihi itibariyle emsal alınması gereken davalı ... Belediyesine karşı açılan davalardan mahkemenin 19.04.2012 tarihli ve 2010/255 E., 2012/129 K. sayılı kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 14.10.2014 tarihli ve 2012/31198 E., 2014/29559 K. sayılı kararı ile onandığı, yine mahkemenin 19.04.2012 tarihli ve 2010/256 E., 2012/131 K. sayılı kararının Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 15.04.2013 tarihli ve 2012/20207 E., 2013/7755 K. sayılı kararı ile onandığı, bahsedilen dosyalarda da işçilerin şoför olarak çalıştığı ve davalı ... tanıklarının da davacı tanıklarına benzer şekilde çalışma saatlerine ilişkin beyanda bulundukları ve tüm tanık beyanlarına dayalı olarak hüküm kurulduğunun anlaşıldığı, davalı aleyhine görülen ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen davalarda da hâlen davalı çalışanı olan birçok işçinin tanık olarak dinlendiği, Belediye ile husumeti olmadığı hâlde dinlenen tanıkların haftalık 45 saatin üzerinde ve genel tatil ile hafta tatili günlerinde çalışıldığını söylemelerine rağmen bu çalışmaların karşılığının aylık ücrete yansıtıldığının işverence ispatlanamadığı, emsal birçok dosyada fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarına hükmedildiği, yargılama sonunda oluşan vicdani kanaatin sadece davacı tanıklarının beyanlarına değil emsal Yargıtay kararlarına da dayandığı belirtilerek direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda,
(1)-Davalı ... ile dava dışı şirketler arasında yapılan hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre davacının baştan itibaren davalı Belediyenin işçisi sayılıp sayılamayacağı;
(2)-Fazla çalışma ücreti bakımından, salt davalıya karşı açılmış davası bulunan davacı tanık beyanları ile sonuca gidilmesinin mümkün olup olmadığı, şoför olarak çalışan bazı işçiler tarafından davalıya karşı açılan davalarda fazla çalışma ücretinin kabulüne ilişkin verilen kararların Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği dikkate alındığında, fazla çalışma iddiasının kanıtlandığının kabul edilip edilemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
A. (1) numaralı uyuşmazlık yönünden;
12. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.
13. Asıl işveren- alt işveren ilişkisi 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu"nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir.
14. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir”.
15. Bu hükme göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için; iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise, asıl işveren; alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlülüklerden alt işveren işçilerine karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
16. 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 4. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki, daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
17. Görüldüğü üzere 4857 sayılı Kanun"un alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş ve bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.
18. Öte yandan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun (BK) 18. maddesi ile aynı doğrultuda düzenleme içeren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun (TBK) 19. maddesi uyarınca, bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.
19. O hâlde muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukukî işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.
20. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem, tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukukî sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.
21. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun (TMK) 2. maddesine de aykırıdır.
22. İş hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde,
“...Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklinde hükme bağlanmıştır.
23. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin konuya ilişkin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin 1. Fıkrasının (g) bendinde ise,
“ Muvazaa:
1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme...” olarak tanımlanmıştır.
24. Anılan Yönetmeliğin 11. maddesi uyarınca,
“(1)İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.
(2)İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.
(3)Ancak asıl iş;
a)İşletmenin ve işin gereği,
b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,
şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.
(4)Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez”.
25. Yönetmeliğin 12. maddesi uyarınca muvazaa olgusunun varlığının değerlendirilmesinde özellikle;
“...a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı...” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.
26. Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca, tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde, bunu asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukukî işlem söz konusudur.
27. Alt işveren ilişkisinde, ilişkinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
28. Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse, olayda asıl işveren-alt işveren ilişkisinden çok, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
29. Uyuşmazlıkla ilgisi nedeniyle 5393 sayılı Belediye Kanunu’ndaki düzenlemeye de değinmekte yarar bulunmaktadır.
30. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlığını taşıyan 14. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, Belediyenin, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır düzenlemesine yer verilmiştir.
31. Anılan Kanun’un 67. maddesi; “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
32. Bu düzenleme ile Belediyenin asıl işlerinden olmasına rağmen, belirtilen işlerin işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine istisna getirilmiştir.
33. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili, asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna ilişkin bir iddiada bulunmamış, davalı Belediyenin asıl işveren olarak işçilik alacaklarından sorumlu olduğunu ileri sürmüştür.
34. Mahkemece, dosyada “Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Teknik Şartname” örneklerinin incelendiği belirtilmişse de, dosyada genel şartname ile teknik şartname örneklerinin yer almadığı, sunulan bir adet hizmet alımı işine ait tip sözleşmenin bulunduğu görülmüştür. Bu sözleşmede de işin konusu “İlçemiz mücavir alanları dahilinde çöp toplama ve nakli ile cadde, sokak ve pazar yerlerinin süpürülmesi, tıbbi atıkların toplanması ve nakli hizmet alımı” olarak belirtilmiştir.
35. Davacı işçinin, davalı Belediyenin çöp toplama aracında şoför olarak çalıştığı, yapılan işin Belediye Kanunu’na göre ihale yoluyla üçüncü kişilere gördürülebilen işlerden olduğu, kaldı ki dosya kapsamında muvazaalı ilişkinin varlığını ispata yarar delil de olmadığından davalı Belediyenin asıl işveren olarak işçilik alacaklarından sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.
36. Açıklanan nedenlerle bu uyuşmazlık yönünden Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
37. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
B. (2) numaralı uyuşmazlık yönünden;
38. 4857 sayılı İş Kanunu"nun “Çalışma süresi” başlığını taşıyan 63. maddesi;
“Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.) Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.”şeklinde düzenlenmiştir.
39. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte “çalışma süresi”nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3. maddesinde, “Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz.” şeklindeki düzenlemesi ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

40. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği “fiili çalışma süresi” ile Kanun’un 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de “farazi çalışma süresi” olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
41. Yine Kanunun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.
42. Fazla çalışma ise 4857 sayılı İş Kanunu"nun 41 ilâ 43. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun"un 41. maddesine göre, “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.”
43. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak, normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
44. Bu noktada fazla çalışma ücreti alacağının ispatına ilişkin açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.
45. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.
46. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”
47. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)"nın “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de;
“(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”
şeklinde düzenleme mevcuttur.
48. Yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.
49. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
50. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
51. Davacı işçi tarafından tanık deliline dayanılması hâlinde; gerek mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 254. maddesi, gerekse 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 255. maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söyledikleri gözetilerek değerlendirme yapılmasıdır.
52. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, aynı işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi; birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ve bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir.
53. Hukuk Genel Kurulunun 19.03.2019 tarihli ve 2019/22-61 E., 2019/317 K.; 16.06.2020 tarihli ve 2019/9-353 E., 2020/403 K.; 02.12.2020 tarihli ve 2016/(22)9-2229 E., 2020/994 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
54. Bu açıklamalar kapsamında somut olaya gelince; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın 6 günü ve ayda iki pazar günü 07:30-17:30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme süresinin mahsubu ile haftada 13,5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş, yine tanık beyanlarına göre belirlenen ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücreti alacakları hesaplanmıştır.
55. Davalı temyizi üzerine Özel Dairece, “Somut olayda, davacı ile birlikte işten çıkarılan, davalı işveren aleyhine dava açan ve menfaat birliktelikleri olan şahit anlatımları dikkate alınarak, davacının fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Fazla çalışma konusunda öncelikle işyeri kayıtları bu olmadığı takdirde tarafsız şahit beyanları dikkate alınmalıdır. Davacının fazla çalışma ücreti alacağının husumetli şahit beyanlarına göre tespit edilmesi hatalı” olduğu gerekçesiyle fazla çalışma ücreti bakımından karar bozulmuştur.
56. Özel Dairece yukarıda bahsedilen sebeplerle yalnız fazla çalışma ücreti yönünden bozma kararı verilmişse de, ne var ki, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları yönünden de aynı tanık beyanlarına değer verildiği ve bu alacakların bozma kararının kapsamı dışında bırakıldığı dikkate alındığında, aynı tanıkların davacı ile menfaat birlikteliklerinin bulunduğundan bahisle fazla çalışma ücreti alacağı ile ilgili anlatımlarına değer verilemeyeceğinin kabul edilmesi çelişki oluşturmaktadır.
57. Bu durumda, Özel Dairenin davacı tanıklarının davacı ile menfaat birlikteliği bulunduğundan beyanlarının hükme esas alınamayacağına ilişkin tespitinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
58. Diğer taraftan, mahkemece alacakların hüküm altına alınmasında tanık beyanları yanında Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen emsal dosyaların da dikkate alındığı, gerekçesinde yer verilen dosyaların davacılarının da işbu dosyadaki davacıyla aynı işi yaparak fazla çalışma yaptıklarının sübuta erdiği, eldeki davada davacı tarafından tanık beyanlarının yanında emsal dosyalara da açıkça dayanıldığı ve yapılan işin niteliği, işyerinin özelliği de gözetildiğinde, fazla çalışma yapıldığının kabul edilmesi isabetlidir.
59. Öte yandan, dava tarihi 29.11.2011 olduğu hâlde direnme kararında 18.08.2014 olarak belirtilmesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edildiğinden bozma sebebi yapılmamıştır.
60. Hâl böyle olunca; direnme kararı yerindedir.
61. Ne var ki, hüküm altına alınan bu alacak miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından, bu hususta inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
(1) numaralı uyuşmazlık yönünden davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının açıklanan sebeplerle Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen Geçici madde 3 atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, (III-A),
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
(2) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme uygun bulunduğundan hüküm altına alınan alacağın miktarına ilişkin davalı ... vekilinin temyiz itirazının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, (III-B),
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.06.2021 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.