MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Ecrimisil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.
K A R A R
Davacılar, maliki oldukları ... İşhanın da 12 adet büro odasını davalı Şirketin dershane olarak kiracı sıfatıyla kullandığını, ancak, davalı Şirketin, kira sözleşmesi kapsamı dışındaki taşınmazın ortak alanı olan çatı katını kafeterya haline dönüştürmek ve başka bir işletmeciye kiraya vermek suretiyle haksız olarak işgal ettiğini ileri sürerek, 5 yıllık süre için ecrimisil bedeli olarak 73.692,00 TL"nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı Şirket, çatı katının da kira sözleşmesi kapsamına dahil olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 22.10.2013 tarihli ve 2013/11356 Esas, 14250 Karar sayılı kararıyla onanmasına karar verilmiş, davalı vekilinin karar düzeltme isteği üzerine karar, anılan Dairece " ... davaya, konu kat irtifakı kurulu 261 ada 34 parsel sayılı taşınmazdaki davacıların maliki olduğu 12 adet bağımsız bölümün, 01/08/1993 ve 01/08/1993 başlangıç tarihli kira sözleşmeleri ile dershane olarak kullanılması için davalı Şirkete kiraya verildiği, ne var ki, davalı Şirketin, kira sözleşmesi kapsamı dışında kalan onaylı projesine göre düz teras niteliğindeki çatı kısmını kapatıp kafeterya haline dönüştürerek kullandığı sabit olduğuna göre, ecrimisile karar verilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Ancak, davaya konu yer onaylı projesinde taşınmazın açık terası olup, bu haliyle getirebileceği ecrimisil tutarının hesaplanması gerekirken, bu yerin bir bölümünün kapatılarak davalı tarafından kendi imalatıyla kafeterya haline dönüştürüldüğü gözardı edilerek, kapalı kafeterya vasfına göre belirlenen ecrimisil hüküm altına alınmıştır. Hal böyle olunca, mahallinde yeniden konusunda uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılması, yukarıda açıklanan ilkeler de gözetilmek suretiyle açık teras vasıflı alanlara ilişkin aynı bölgede emsal kira sözleşmeleri incelenerek hüküm vermeye elverişli ayrıntılı, denetlenebilir rapor alınması, sonuca göre, belirlenen ecrimisil miktarından davacıların taşınmazdaki arsa paylarına karşılık gelen ecrimisil bedelinin hüküm altına alınması gerekirken; taşınmaz kafeterya kabul edilerek belirlenen ecrimisile hükmedilmesi doğru olmadığı gibi eksik inceleme araştırma sonucu ve hükme yeterli olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması da isabetsizdir ... " gerekçesiyle bozulmuş; Mahkemece, yapılan yarglama sonucunda iddianın kanıtlandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Dava, ecrimisil isteğine ilişkindir.
1. Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kaspsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmediğinden, reddine,
2. Mahkemece, bozma ilamına uyulmakla birlikte bozma gereklerinin yerine getirildiği söylenemez.
Şöyle ki; bilindiği üzere, ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK"nin 25.02.2004 tarihli ve 2004/1-120-96 sayılı kararı) 25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtayın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.
Hemen belirtilmelidir ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK"nin 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.
Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.
İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.
Somut olaya gelince; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 05.11.2009 ile 05.11.2004 tarihleri arasında belirlenen ecrimisil için; 2009 tarihinde tespit edilen kira bedeline ÜFE artış oranlarının geriye yönelik uygulanması sonucu ecrimisil hesaplandığı anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca; yukarıda yazılı ilkeler gözetilerek ilk dönem için belirlenen/belirlenecek ecrimisile sonraki dönemler için ÜFE artış oranlarının yansıtılması sonucu belirlenen ecrimisilin karar altına alınması gerekirken hatalı bilirkişi raporu ile yetinilerek sonuca gidilmesi doğru değildir.
3. Davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Çekişme konusu, kat irtifakı kurulu 261 ada 34 parsel sayılı taşınmazda, davacılara ait arsa paylarının belirli olduğu ve tespit edilecek ecrimisilden davacılara ait arsa payları gözetilerek karar verilmesi bozma gereği yapıldığı halde hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu yönde de bir inceleme yapılmamıştır.
Hal böyle olunca; davacıların, kat irtifakı kurulu taşınmazdaki arsa payları tespit edilerek belirlenen ecrimisilin davacıların sahip olduğu arsa paylarına karşılık gelen kısmı karar altına alınması gererkirken anılan husus irdelenmeden sonuca gidilmesi de isabetsizdir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte yazılı nedenlerle davacılar vekilinin sair temyiz itirazları yerinde görülmediğinden, REDDİNE, (2) numaralı bentte yazılı nedenlerle davacılar vekilinin, (3) numaralı bentte yazılı nedenle davalı şirket vekilinin temyiz itirazı yerinde görüldüğünden, kabulüyle, hükmün 6100 sayılı HMK"nin geçici 3. maddesi yollaması ile HUMK"un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK"un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edenlere ayrı ayrı iadesine, 12/03/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.