Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Müşteki : Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu Müdürlüğü
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 74/2, TCK"nın 53. maddeleri gereğince mahkumiyet


2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, katılan vekili ve sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Olay günü saat 21.00 sıralarında önleyici hizmet görevini ifa eden kolluk görevlilerinin, Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulu"nun 15/01/1997 tarih ve 9591 sayılı kararı ile kentsel sit alanı sınırları içerisinde kalan ... Mezarlığı"ndan sesler geldiğini duymaları üzerine mezarlıkta yaptıkları araştırmada, sanık ..."ı kazı yaparken suçüstü yakaladıkları, tarihi mezarlardan birinde 1 metre derinliğinde kazı yapıldığının tespit edildiği, sanığın savunmasında, .... Mezarlığı"nda define olduğunu duyduğunu, kazı yapmak amacıyla mezarlığa geldiğini ancak henüz kazıya başlamadan yakalandığını beyan ettiği anlaşılmakla,
Sanık tarafından gerçekleştirilen eylemin, 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1 maddesinde düzenlenen “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu oluşturduğu, aynı Kanunun 74/2 maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için sanığın, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde, kazı eylemi olmaksızın yüzeysel faaliyetler ile araştırma yapmış olması gerektiği, bu bakımdan, “kültür varlığı” ya da “define” bulmak kastı ile hareket edilmesinin, anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak bir kriter olmayıp, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun belirleyici olduğu, somut olayda; 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında kalan bölgede define bulmak amacıyla kazı yapan sanık hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1. maddesi uyarınca mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği gözetilmeksizin hatalı nitelendirme ile “izinsiz define araştırma” suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,
Kabule göre de;
1) 5237 sayılı TCK’nın 53/3 maddesi uyarınca sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmasına karar verilirken, hak yoksunluğu süresinin koşullu salıverilme tarihine kadar olması gerektiğinin gözetilmemesi,
2) Adli emanetin 2011/28 sırasında kayıtlı ve suçun işlenmesinde kullanılan araçların 5237 sayılı TCK"nın 54/1 maddesi uyarınca müsaderesi yönünde karar verilmemesi,
3) Sanığın adli sicil kaydında bulunan ilamlar nedeniyle TCK 58. maddenin uygulanması talep edildiği halde bu hususta karar verilmemesi,
Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 20/02/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.