Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 918-154

Sanık ..."in 4733 sayılı Kanun"un 8/4, TCK"nın 62, 52/2-4, 53/1 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 6.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.10.2012 tarihli ve 150-703 sayılı hükmün, sanık ... şikâyetçi Gümrük ve Ticaret Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 18.11.2014 tarih ve 22614-19267 sayı ile;
"I- Katılan ... İdaresinin temyizine göre yapılan incelemede;
Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen gümrük idaresinin davaya katılmasına karar verilmesi hukuken geçersiz olup, hükmü temyiz hakkı vermeyeceğinden, vaki temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 317.maddesi gereğince, reddine,
II- Sanığın temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sanıkta 150 karton bandrolsüz ve kaçak sigara ele geçirildiği olayda; 5237 sayılı TCK"nın 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup, dosya kapsamına göre sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında vehamet arz etmeyen fiilinin, eylem ile ceza arasındaki dengeyi bozacak şekilde teşdidi gerektirmediği halde, hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde hapis ve adli para cezasının alt sınırından uzaklaşılarak sanık hakkında fazla ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 26.02.2015 tarih ve 918-154 sayı ile;
"Bozma ilamından sonra dosya içerisine alınarak konulan benzer şekilde başka bir sanık hakkında Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 175 paket kaçak sigara ile yakalanan sanık hakkında 15/03/2013 tarih, 2012/2030 Esas ve 2013/340 Karar sayılı ilamı ile sonuç olarak 2 yıl 1 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası verilmesine ilişkin kararın temyizi üzerine aynı daire olan Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25/12/2014 tarih, 2014/7595 Esas ve 2014/22100 Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verildiği, mahkememize ait dava dosyasında suça konu sigara miktarı 1.500 paket olduğu halde düzeltilerek onanmasına karar verilen Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesine ait 2012/2030 Esas ve 2013/340 Karar sayılı dava dosyasında suça konu sigara miktarının 175 paket olduğu, her iki ilamdaki heyetin aynı olduğu, bu nedenle sigara miktarı yönünden mahkememizce temel cezanın belirlenmesinde teşdiden cezanın verilmesinde usul ve yasaya aykırı herhangi bir yön bulunmadığı" şeklindeki gerekçe ile direnerek, sanığın ilk hükümde olduğu gibi mâhkumiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.07.2015 tarihli ve 217636 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 662-543 sayı ile; 6763 sayılı Kanun"un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 06.03.2017 tarih ve 6-1587 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 4733 sayılı Kanun"un 8/4. maddesi gereğince iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası gerektiren suçta, temel cezanın iki yıl altı ay hapis ve üç yüz altmış gün adli para cezası olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay tutanağına göre; KOM Şube Müdürlüğü görevlilerince gümrük kaçakçılığıyla mücadele kapsamında Karşıyaka Mahallesi, Asri Mezarlık Kavşağında oluşturulan uygulama noktasında, 04.02.2012 tarihinde saat 21.40 sıralarında durdurulan 65 .. ... plaka sayılı yolcu otobüsünde, Elazığ 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 01.02.2012 tarihli ve 105 sayılı önleme araması kararına istinaden yapılan aramada, aracın bagajında, sanığa ait iki valiz ve bir çuval içerisinde aynı markaya ait toplam 1.500 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği, Cumhuriyet savcısından alınan talimatla el konulan sigaraların ve yakalanan sanığın KOM Şube Müdürlüğüne götürüldüğü,
Elazığ 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 05.02.2012 tarihli ve 140 sayılı kararı ile el koyma işleminin onandığı,
Keşifte dinlenen bilirkişi beyanına göre; sigaraların üzerlerinde TAPDK bondrolünün bulunmadığı, yabancı menşeili ve gümrük kaçağı oldukları,
Kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında, sigaraların CİF kıymetinin 1.500 TL, gümrük vergilerinin 6.422,52 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 7.922,52 TL olduğunun belirtildiği,
Yerel Mahkemece, "suçun işleniş şekli, suça konu sigara miktarı" ve sanığın "kasta dayalı kusurunun ağırlığı" gerekçe gösterilmek suretiyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlendiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ... aşamalarda; Van ilinden satın aldığı kaçak sigaraları yolcu olarak bulunduğu otobüsle naklederken yakalandığını, ticari bir amacının olmadığını savunmuştur.
Sanığın işlediği kabul edilen 4733 sayılı Kanun’a muhalefet suçu, suç tarihi itibariyle yürürlükte olan haliyle anılan Kanun"un 8. maddesinin dördüncü fıkrasında iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise TCK"nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Türk Ceza Kanunu"nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK"nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
KOM Şube Müdürlüğü görevlilerince oluşturulan uygulama noktasında, 04.02.2012 tarihinde saat 21.40 sıralarında durdurulan 65 .. ... plaka sayılı yolcu otobüsünde, Elazığ 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 01.02.2012 tarihli ve 105 sayılı önleme araması kararına istinaden yapılan aramada, sanığa ait valizlerin ve çuvalın içerisinde 1.500 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği anlaşılan olayda; kaçak sigaraların miktarı dikkate alındığında, Yerel Mahkemenin TCK"nın 61. maddesi uyarınca temel cezayı iki yıl altı ay hapis ve üç yüz altmış gün adli para cezası olarak belirlemesinin dosya kapsamına uygun olduğu ve TCK"nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "orantılılık" ilkesine de aykırılık oluşturmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme gerekçesi isabetli olduğundan uygulamanın denetlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Yolcu olarak bulunduğu otobüsün bagajında valiz ve çuval içerisinde 1.500 paket kaçak sigara naklederken yakalanan sanığın eyleminin, benzer olaylarla karşılaştırıldığında vehamet arz etmemesi ve yüklenen suç yönünden alt sınırdan ayrılmayı gerektiren ayırt edici bir özelliğinin bulunmaması nedenleriyle Yerel Mahkemece temel ceza belirlenirken gösterilen "suçun işleniş şekli, suça konu sigara miktarı" ve sanığın "kasta dayalı kusurunun ağırlığı" şeklindeki gerekçenin oluşa ve dosya kapsamına uygun olmadığı, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinin dosya kapsamı, adalet, hak ve nasafet kuralları ve orantılılık ilkesiyle bağdaşmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinin dosya kapsamı, adalet, hak ve nasafet kuralları ve orantılılık ilkesiyle bağdaşmaması nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.",
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ... hakkında gümrük kaçağı ve bandrolsüz 1.500 paket (150 karton) sigarayı ticari kasıtla bulundurma ve nakletmekten dolayı açılan kamu davasının yargılaması sonucunda, Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin adı geçen sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun"un 8/4. maddesine uyduğu ve bu Kanun uyarınca teşdiden cezalandırılması yönünde verilen kararda, suçun sübutu yönünden Ceza Genel Kurulu sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmemize rağmen, suç için cezanın alt sınırdan ayrılarak hüküm tesisinde Özel Daire bozmasının yerinde olduğu düşüncesiyle Genel Kurulca, Yerel Mahkeme direnme kararının onanması yönündeki görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum.
I) Yerel Mahkemenin direnme kararındaki gerekçe içeriği ve üslubunun yerinde olup olmadığı;
Kararın gerekçe içeriğini iddia, savunma ve deliller belirler. Dolayısıyla kamu davasında ileri sürülmeyen bir hususun gerekçede söz edilmesi söz konusu olmadığı gibi, dava dosyası ile doğrudan ilgisi bulunmayan başka bir dava dosyanın değerlendirilmesi uygun değildir. Bunun istisnası kamu düzeni ile ilgili hususların re"sen nazara alınması halidir. Gerekçede ideal şart olarak yazımın tam, açık ve veciz şekilde olmasıdır. Gerekçe yazımında dikkat edilecek diğer bir husus üslüptur. Bundan anlaşılması gereken dil şahsileştirilmemeli, gerek taraf ve vekilleri, gerek yargılamaya katılan 3. kişilerden (tanık, bilirkişi.... vd) söz edilirken nezaket ve saygı esasından ayrılmamalı, onların kişiliklerini hedef alan açık veya örtülü değer yargısına yer verilmemelidir. Aksi tutum hakimin tarafsızlığını ortadan kaldıracağı gibi, tarafların adil yargılama hakkının ihlaline ve mahkemeye duyulan güvenini zedelenmesine yol açacaktır. Öte yandan hakim bozma kararlarını kişiselleştirmemeli, direnme kararlarında hukuki anlayışını ve vicdanı kararlarını serbestce ortaya koymakla birlikte nesnellikten ve saygılı bir üslüpla bağdaşmayan ifadelerden kaçınmalıdır. Kararın türü ve muhatabı kim olursa olsun zarif, özenli, saygılı bir üslupla kararını ifadelendirmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06/03/1963 tarihli ve 2-5/17 sayılı kararında yazımda dikkat edilmesi gereken saygı esasını "Mahkemeler kararlarında, düşüncelerini açıkca yazmakla vazifelidirler. Lakin ilamlarda meslek adetlerine ve ilgili kimse ve yerlere saygı esasına aykırı yazı yazılması doğru görülmez" tesbitini yapmıştır. (M. Akif TUTUMLU, Mahkeme Kararının Gerekçesindeki Eleştirilel Üslup, Terazi Hukuk Dergisi, Ağustos 2017 sayısı). Yargıtay"ın özel daire ve genel kurullarında incelenen dosyalarında ilk karar ve direnme karar gerekçelerindeki üslup çoğu zaman öğretici anlamda eleştirilmiş, hatta ilgili hâkim hakkında disiplin yönünden ihbar konusu dahi yapılmıştır. Açıklanan bu hususlar nazarıyla Yerel Mahkeme, Ceza Genel Kurulunca incelenen dosyasının direnme gerekçesinde kendi dosyası ile hiç ilgisi bulunmayan ve içeriği itibarıyla farklı olan (tekerrür hükümleri yönünden) Ankara 1. Asliye Ceza Mahkeme dosyasını ilgi tutarak "Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25/12/2014 tarihli, 2014/7595 E., ve 2014/22100 K. sayılı ilamı ile onanmasına karar verildiği, her iki ilamdaki heyetin aynı olduğu görülmükle..." demek suretiyle Yargıtay"ın belirtilen daire heyetini zan altında bırakacak mahiyette ifadeleri kullandığı, bu hususun direnme gerekçe üslubuyla bağdaşmayacağı ve hükümün sadece bu yönüyle bozulması gerekeceği düşüncesindeyiz.
II) Yerel Mahkemenin tespit etmiş olduğu cezadaki teşdit nedeninin yerinde olup olmadığının belirlenmesi yönünden ise;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.10.2013 tarih ve 2012/8-1343 E., 2013/404 K. ...vb. kararlarında açıklandığı üzere temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler 5237 sayılı TCK"nın 61/1. maddesinde; "(1) Hakim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c)Suçun işlendiği zaman ve yeri, d)Suçun konusunun önem ve değerini, e)Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f)Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g)Failin güttüğü amaç ve saiki gözönünde bulundurularak işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler" şeklinde hüküm altına almıştır. 5237 sayılı TCK"nın "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında "orantı" bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Bu genel bilgiler kapsamında somut olayımızda Yerel Mahkemenin direnme gerekçesi olarak suçun işleniş şekli, suç konusu sigara miktarı ve kasıta dayalı kusurun ağırlığı gerekçelerine dayandığından burada sadece belirtilen hususlar yönüyle bir değerlendirme yapmak gerektiğinde ise;
a) Suçun işleniş biçimi (şekli);
Sanığın suçun işlenmesi sırasında göstermiş olduğu davranışlar, mağdurun suçun işlenmesine neden olması, suçun mağdur ... üçüncü kişiler üzerindeki etkileri gibi haller suçun işleniş biçimidir. Suça ilişkin her türlü unsurun suçun işleniş biçimi olarak değerlendirilmesi mümkündür. Lâfza göre failden kaynaklanan suçun işleniş biçimi, suçta kullanılan araçtan kaynaklanan suçun işleniş biçimi, suçtan sonraki davranışa göre suçun işleniş biçimi, zamana göre suçun işleniş biçimi, suçtan önceki, suç sırasındaki, suçtan sonraki halleri, sanığa göre suçun işleniş biçimi, mağdura göre suçun işleniş biçimi, üçüncü kişilere göre suçun işleniş biçimi de farklı farklı olabilecektir.
Temel cezanın belirlenmesinde suçun işleniş biçimi kanundan kaynaklanan cezada alt sınırdan uzaklaşma nedeni olarak da değerlendirilebilir. Örneğin yaralama suçunun nitelikli hallerinin uygulanmasında birden fazla nitelikli halin aynı olayda gerçekleşmesi durumunda fail hakkında kanun lafzı gereği birden fazla artırım uygulanamayacak, bu husus temel cezanın belirlenmesi sırasında cezanın alt sınırından uzaklaşma nedeni olarak değerlendirilecektir. (Dr. Gökhan Taneri, Temel Cezanın Belirlenmesi, Ankara Barosu Dergisi, sf 147-148)
Somut olayımızda ise, yakalanan sigaraların paketlenme (çuval ve valize konması) normal araçla ve zula bulunmadan nakledilmesi sanığın yakalanma anında sigaraları sahiplenmesi gibi hususlar nazara alındığında suçun işleniş şekli itibarıyla cezada teşdidi gerektiren hallerin olmayacağı düşünülmüştür.
b) Suç konusu önem ve değeri (suç konusu sigara miktarı);
Suç konusunun önem ve değeri temel cezanın belirlenmesi açısından kanuni nedenler arasında düzenlenmiştir. Örneğin suçun konusunun mağdur için önemi, gelir-geçim kaynağı olması ve hırsızlık suçuna konu olması gibi durumlarda temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılabilecektir. Ancak temel cezanın belirlenmesinde mükerrer uygulama yasağı dikkate alınmalıdır.
Suç konusunun önem ve değeri cezanın alt sınırdan belirlenmesi ya da alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi açısından göz önünde bulundurulur. Uyuşturucu madde suçlarında, suça konu ve ele geçen uyuşturucu madde miktarı hem failin kastını belirlemede hem de cezanın belirlenmesinde dikkate alınır. Ele geçirilen uyuşturucu miktarı arttıkça alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulması gerekir.
Suç konusunun önem ve değeri lâfzi olarak değerlendirildiğinde muğlak bir kavramdır. Bu anlamda suç konusunun önem ve değeri objektif bir kıstasa göre mi yoksa sanığa ya da mağdura göre mi belirlenecektir? Bize göre suç konu­sunun gerek objektif ve gerekse mağdura göre önem ve değeri temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. (Dr. Gökhan Taneri, ...e. sf 149-150)
Somut olayda değerlendirme yapıldığında bandolsüz sigara, içki ve diğer gümrük kaçağı eşyalar yönünden temyiz incelemesi yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesinin tüm ülkedeki mahkemeler arasındaki uygulama birliğinin sağlaması için dosyada başka bir özellik bulunmayan durumlarda eşyanın miktarı esas alınması gerektiğinde yerel mahkemenin bozma ilamında da işaret edildiği üzere TCK’nın 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar belirlenirken benzer olaylarla karşılaştırma yapılıp az miktardaki (örneğin 300 kartona kadar sigara, 2.000 litreye kadar kaçak akaryakıt... gibi) eşya yönünden cezanın alt sınırı, daha fazlası için (örneğin 750 kartondan fazla sigara, 5.000 litreden fazla kaçak akaryakıt...gibi) alt sınırdan uzaklaşılacağı uzun yılların uygulaması sonucu ortaya çıkan bir durum olduğu kabul edilmelidir. Her ne kadar bu miktarlar her olay ve dosyaya göre değişkenlik gösterecek ise de, çok az miktardaki kaçak sigarada teşdit uygulandığında tır ve gemilerle yüklü eşyalarda miktarları binler hatta milyon karton sigarayı bulan kaçak eşyalar yönünden ise nasıl bir uygulama yapılacağı hususundaki hak ve adalet duygularının tesisinde zorluk yaşanacağı bir gerçektir. Keza yaralama suçunun uygulamasını yapan Yargıtay 1 ve 3. Ceza Dairelerinin vücuttaki kırık derecesini, taksirli suçlara bakan Yargıtay 12. Ceza Dairesinin kusur oranı yanında olayda ölen ... yaralanan sayılarını TCK"nın 61. maddesi uygulaması sırasında nazara aldığı ve Yargıtay"ın her dairesinin cezanın alt ve üst sınırlarının tespiti sırasında kendi uygulamaları doğrultusunda ilkeler belirlediği bilinmektedir.
Açıklanan bu durumlar itibarıyla Yerel Mahkemenin somut olayda suç konusunun miktar yönünden önem ve değerine dair direnme gerekçesinin yerinde olmadığını düşünmekteyiz.
c) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı;
Kastın ağırlığı, failin gerçekleştirmek istediği sonuç açısından kararlılığını, suçu işlemekteki ya da neticeyi gerçekleştirmekteki ısrarı; taksirin ağırlığı ise failin göstermesi gereken objektif özen yükümlülüğünün ağırlığı anlamına gelir. Failin kastının ağırlığı bakımından ne kadar kararlı olduğu failin suç yolunda harcadığı çabanın ve aştığı zorlukların çokluğu amaca ulaşma bakımından gösterdiği kararlılık olarak değerlendirilmelidir. (Dr. Gökhan Taneri, ...e sf 152)
Doktrinde bir kısım yazarlar, özel kast/genel kast ayrımının yalnızca konuyu ifade etmek açısından kullanılan bir kavram olduğu ve özel kastın bulunmadığı görüşündedirler. Fail, saik ve kastının özel olarak suç tipinde düzenlenmemiş olması halinde mükerrer değerlendirme yasağı söz konusu olmayacağından fail hakkında TCK 61/1-f bendine göre cezanın belirlenmesi yönünden esas alınabilecektir.
Yerel Mahkeme direnme gerekçesinde ise, sanığın UYAP ortamında önceden görülen mahkeme kararının artık kesinleştiğini ve bunun suç işleme kastına yönelik olduğunu belirtmiştir. Yukarıda belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurul kararında sanığın adli sicil kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, şartlarının varlığı halinde tekerür uygulamasında dikkate alınabilecek bir husus olup, TCK"nın 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesindeki kıstaslar arasında bulunmadığından, alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır.
Sonuç olarak; Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin direnme gerekçesinde belirttiği Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesinin dosya içeriğinin oradaki sanığın kastının belirlenmesi yönüyle farklı olduğu, suça konu edilen sigara miktarlarının bu dosya ile karşılaştırılmasının yerinde olmayacağı, bu yönüyle de Yargıtay 7. Ceza Dairesinin heyetine yönelik tabirlerinde gerekçe üslubuna aykırılık teşkil ettiği, somut olayda suç konusu eşya (sigaraların) naklinin veya suçun işleniş biçimi itibarıyla herhangi bir özellik taşımadığı hususları itibarıyla kararın usul ve esastan bozulması gerektiği düşüncesiyle, kararın onanmasına ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulu sayın çoğunluğunun kararına katılmıyorum." düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.02.2015 tarihli ve 918-154 sayılı hükmündeki direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,
2- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.05.2019 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 18.06.2019 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.