Taraflar arasında görülen davada;
Davacı kayden paydaş olduğu 2789 parsel sayılı taşınmazın özel ifraz krokisindeki 15 ayrı özel parsel üzerinde, şirkete ait hastane binası bulunduğunu, paydaşlar arasında fiili kullanım biçimi olşumasına karşın davalı M."e ipotekli pay temliki yapmaları nedeniyle, davalı bankanın ipoteğin paraya çevrilmesine yönelik olarak yaptığı takipte, hastane binasının da ipotekle ilişkilendirilerek takibe konu edilmeye çalışılıp, muaraza yaratıldığını, davalı M.in anılan taşınmazda payına karşılık tasarruf ettiği belirli ve muayyer bir yer olduğunu ileri sürerek hastane binası bahçe ve boşluklarının şirkete ait olduğunun tespiti ile elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı M.., çekişmeli taşınmazda bulunan hastaneye müdahalesi olmadığını bildirip, davanın reddini savunmuştur.
Davalı Banka, dava konusu taşınmazdaki davacı şirketin payına ipotek tesis edildiğini, ünvan değişikliğinin sonucu etkilemeyeceğini, hastane binasının borçlu şirkete ait olduğunu kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle yapılan takibin kesinleştiğini, kıymet takdiri yapıldığını, davacının diğer davalı ile ortak hareket ederek alacağın tahsilini geciktirmek için kötü niyetli olarak dava açtığını bildirip, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacı iddiası sabit görülerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı İşbankası A.Ş. tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 8.4.2008 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat C..T.. geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-
Dava, elatmanın önlenmesi, çekişmenin giderilmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden, davacı şirketin paydaş olduğu 2788 parsel sayılı taşınmazdaki (10961943080/5119614225920) payına davalı T.İşbankası A.Ş. tarafından 3.12.1996 tarihinde 450.000-TL bedelle dava dışı 4931 parselle müştereken banka lehine ipotek tesis edildiği, B.S. E.H.San. Tic. A.Ş. olan ünvanında ipotekten sonra 17.4.1997 tarihinde G.S.E.S.k E.ve Sosyal Tesisleri Ticaret A.Ş. olarak değiştirilip tescil edildiği, anılan şirketin ipotekle yükümlü payını 27.4.1998 tarihinde davalı M. satış suretiyle temlik ettiği halen aynı taşınmazda 6403498090/511961425960 payın davacı adına kayıtlı olduğu, davalı bankanın alacağının tahsili için icra takibi yaptığı anlaşılmaktadır.Davacı, çekişmeli taşınmazdaki ipotekli yükümlü payın davalı M.üzerindeki ipotekle birlikte temlik edildiğini, taşınmazda bulunan hastane binasınında ipotekle ilişkilendirilmeye çalışarak muaraza yatırıldığını ileri sürerek, eldeki davayı açmıştır.
Hemen belirtilmelidir ki, taşınmazdaki davalı şirkete ait ipotekli payın davalıya satışına yasal açıdan bir engel yoktur.
Öte yandan, İcra İflas Kanununun 45.maddesi uyarınca alacaklı bankanın ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle alacağını tahsil etme olanağı bulunduğu gibi haciz yoluyla da asıl borçlu aleyhine icra takibi yapılmasında da bir sakınca bulunmadığı sabittir.
Bu nedenle, ipotekle alacaklısı olan banka tarafından yapılan işlemlerin hukuka aykırı olduğu söylenemez.
Hal böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yasal olmayan gerekçelerle davanın kabul edilmiş olması doğru değildir.
Davalı İşbankası A.Ş."nin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.12.2007 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 550.00.-YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 8.4.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
