MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 20/12/2002 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi ve kal talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 19/04/2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_ K A R A R _
Dava, suya elatmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davalıların davacının maliki olduğu 181 ada 102 parsel sayılı taşınmazının içindeki özel suyunu borularla taşınmazlarına taşıdığını öne sürerek suya elatmanın önlenmesi ve kal istemiyle dava açmıştır.
Davalılar, dava konusu suda kadim kullanım hakkına sahip olduklarını, davacının murisinin davalıların murisine dava konusu suyun kullanımı ile ilgili yazılı muvafakat verdiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 12.12.2011 tarihli 2011/15413-20337 Esas ve Karar sayılı ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 19.01.2015 tarihli 2014/8373 Esas, 2015/516 Karar sayılı ilamı ile özetle “...mahkemece, bozma ilamına uyulduğu halde bozma ilamının gereği yerine getirilmemiştir. Bozmadan önceki 10.11.2003 havale tarihli jeoloji bilirkişisi ... tarafından hazırlanan raporda dava konusu suyun özel su hükmünde olduğu belirtildiği halde hükme esas alınan su konusunda uzman olmayan inşaat bilirkişisi Özgür Kişi tarafından düzenlenen 26.12.2013 ve 30.09.2010 havale tarihli ek raporlarında dava konusu suyun genel su hükmünde olduğu belirtilerek su rejiminin kurulmuş olduğu anlaşılmıştır.
Bu durumda mahkemece suların en az olduğu dönemde jeoloji, fen ve ziraat bilirkişi eşliğinde yeniden keşif yapılarak dava konusu suyun debisi ölçülerek özel kaynak suyu mu yoksa genel su mu olduğu duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli, genel su olduğu sonucuna varılırsa tarafların suya olan ihtiyaçları belirlenmeli, davacının ihtiyacından fazla suyunun olduğunun anlaşılması durumunda davalıların da bu genel sudan yararlanmasını sağlayacak infaza elverişli su rejimi kurulmalıdır.” gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulü ile 181 ada 102 parsel sayılı taşınmaz içerisinde bulunan suyun tamamını davacının ocak, şubat, mart, nisan, ekim, kasım aylarında; davalıların haziran, temmuz, ağustos ve eylül aylarında, mart ayında ise tarafların yarı yarıya eşit olarak kullanması suretiyle su kaynağı üzerinde bu şekilde sulama kurulmasına karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabii ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
5/1465 sayılı Yeraltı Suları Tüzüğü"nün 15. maddesi gereğince yeraltı suyunu kullanacak arazi veya kuyu sahibinin veya işletmecilerinin faydalı su ihtiyacı; sırasıyle içme, temizlik, belediye hizmetleri, hayvan sulaması, zirai sulama ve maden ve sanayi suyu, sportif ve benzeri tesislerin faydalı kullanış miktarı gözönünde bulundurularak tahsis edilecek maksada göre ilgili bakanlıkların mütalaası alınmak suretiyle DSİ tarafından tespit edilir. Faydalı ihtiyaç için ayrılacak su miktarı hiç bir zaman yeraltı suyu deposunun emniyetli veriminden daha yüksek olamaz.
Somut olayda; mahkemece yapılan keşif sonucunda alınan bilirkişi raporu ile dava konusu suyun genel su olduğu belirlenmiş ise de kurulan su rejimi tarafların ihtiyacını karşılayabilecek nitelikte değildir. Keşif sırasındaki zirai üretim esas alınarak su rejimi kurulması doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece, bilirkişilerden dava konusu suyun bulunduğu yörede mutad yapılan zirai faaliyetler dikkate alınarak tarafların ihtiyaçları belirlendikten sonra haftalık bazda su dağıtım cetveli düzenlenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken bir tarafın zararına olacak şekilde dönemsel tarihler esas alınarak hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.06.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.