MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı belediyede alt işveren şirket işçisi olarak çalıştığını, iş akdinin haksız feshedildiğini, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatili çalışmalarının ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; husumet itirazında bulunarak davacıya kıdem tazminatının 17.03.2015 tarihinde ödendiğini, 6360 sayılı yasaya göre sorumluluğun Hatay Büyükşehir Belediyesine geçtiğini, kıdem ve ihbar tazminatının ihale genel şartnamesi uyarınca % 3 lük dilim içerisinde olduğunu, kendilerinin ihale makamı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını hafta tatili ve genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece, davacı tanık beyanlarına göre davacının haftanın 4 günü 08:00-19.30 saatleri arasında bir buçuk saat ara dinlenme ile 2 gün 08:00-23:00 saatleri arasında iki saat ara dinlenme ile haftada 21 saat fazla mesai yaptığı hüküm altına alınmıştır. Davacı tanıkları işveren aleyhine benzer mahiyette dava açmış olup işverenle husumetli olması nedeniyle beyanları tek başına hükme esas alınamaz ise de Dairemiz temyiz incelemesinden geçerek kesinleşen emsal dosyalarda davacı ile aynı çalışma koşullarına tabi işçiler yönünden (2017/32135 Esas sayılı davacı tanığı ... dosyasında) haftanın 6 günü 08:00-19:00 arası 1 saat ara dinlenme ile haftalık 60 saat çalışıldığı ve yasal 45 saat haftalık çalışma süresinin düşülmesiyle 15 saat fazla mesai yaptığının kabul edildiği görülmektedir. Bu durumda, kesinleşmiş karar da dikkate alındığında aynı işyerinde aynı işi yapan çalışanlar açısından işyeri çalışma şartlarının aynı olmasının kabulü gerekeceği ve buna göre davacının da anılan emsal dosyadaki gibi fazla çalışma yaptığının kabul edilmesi gerektiği anlaşılmakla, kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.
Ayrıca tanık beyanına göre tespit edilen fazla mesai alacağından daha makul oranda bir indirim yapılması gerekmektedir.
3-Davacının kullandırılmayan izin sürelerine ait alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.
Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 31. maddesinde, hakimin davayı aydınlatma ödevi düzenlenmiş olup madde uyarınca, hakim uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği ve delil gösterilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının çalışma süresi boyunca hak etmiş olduğu izin süresinin 28 gün olduğu, bu sürede hiç yıllık ücretli izin kullanmadığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Ancak dosyada bulunan puantaj kayıtlarında 2013 yılı 16-28.09.2013 tarihleri arasında 12 gün, 2014 yılında 10-15.11.2014 tarihleri arasında 6 gün olmak üzere 18 gün yıllık izin kullandığı tespit edimiştir. Hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde; ayrıca dosyadaki puantaj kayıtları gösterilerek ve davacı asilin çalışma süresi boyunca hangi yıllarda kaç gün yıllık izin kullandığı konusunda beyanı alındıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4-Dosyada hükme esas alınan raporu tanzim eden bilirkişi, davacı işçi vekili olarak yer almış ve bilirkişilik yaptığı benzer başka dosyalarda bu durum bozma sebebi yapılmıştır. Buna göre, bilirkişinin tarafsızlığı ilkesi ile çelişen bir olgu ortaya çıkmış olup, Mahkemece diğer mahkemelerde de davalı Belediye aleyhine davası olmayan davanın taraflarıyla ilişkisi bulunmayan yeni bir bilirkişi seçilerek yukarıda belirlenen kriterler doğrultusunda rapor alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması isabetli değildir.
Yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı, Mahkemece eksik inceleme, araştırma ve değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.