MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, özel belgede sahtecilik ve dolandırıcılık
HÜKÜM : Sanık hakkında dolandırıcılık suçundan beraat, diğer suçlardan hükümlülük

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1) Başkalarına ait kimlik bilgilerini kullanma suçundan açılan davada suçtan doğrudan zarar görmeyen Finansbank A.Ş."nin davaya katılma hakkı bulunmadığından, kurulan hükme yönelik temyiz isteğinin CMUK.nun 317. maddesi gereğince oybirliğiyle (REDDİNE),
2) ... ve Bankasya"ya yönelik sahte üretilmiş kredi kartlarını kul- lanmak suçlarından kurulan hükümlere yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Suça konu kredi kartlarının değişik zamanlarda birden fazla kez kullanıldığının anlaşılması karşısında, TCK.nun 245/3. maddesi uyarınca tayin edilen cezaların aynı Yasanın 43. maddesi ile arttırılması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış ve 5237 sayılı TCK.nun 53. mad- desindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi"nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"e yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.
Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık müdafiinin, suçların sübut bulmadığına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükümlerin oybirliğiyle (ONANMASINA),
3- Katılan ... ile şikayetçiler ... ve Bankasya"ya yönelik özel belgede sahtecilik suçları yönünden sanık müdafii ve sahte üretilmiş kredi kartını kullanmak suçlarından kurulan hükümlere yönelik katılan ... vekili ile sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
a) Sanığın, katılan ... ile şikayetçiler ..., Bankasya bankalarına aslı ele geçmeyen sahte nüfus cüzdan fotokopilerini ibraz edip sözleşmeler imzalayıp sahte banka veya kredi kartları çıkartmak ve teslim almak eylemleri kül halinde banka sayısınca TCK.nun 245/2., 43. maddelerindeki suçları oluşturacağı gözetilmeden, yazılı biçimde hükümler kurulması,
b) Katılan ..."tan sahte üretilen kredi kartının değişik zamanlarda kullanarak harcama yapmak suretiyle yarar sağlaması halinde, 43. maddesinin uygu- lanması gerektiğinin gözetilmemesi,
c) 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi"nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
4) Katılan ... vekilinin, dolandırıcılık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Katılan ..."tan sahte belgelerle kredili mevduat hesabı açıldığı ve kullanıldığından bahisle açılan davada, ilgili bankadan buna ilişkin belgeler getirtilip incelenip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken, eksik araştırmayla beraat hükmü kurulması,
Yasaya aykırı, sanık müdafii ve katılan ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), şikayetçiler ..., Bankasya ve katılan Finans- bank"a yönelik özel belgede sahtecilik suçlarından dolayı kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla 07.04.2016 gününde özel belgede sahtecilik suçundan kurulan hükümler yönünden oyçokluğuyla, diğer yönlerden oybirliğiyle karar verildi.
KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, mağdur kardeşi ...’ın kimlik bilgi- lerini kullanarak HSCB Bank, ... ve Finansbank’a başvurarak kredi kartı almak için belgeleri sahte olarak düzenlemek suçundan 5237 sayılı TCK.nun 207/1. Madde- sinden kurulan mahkumiyet hükümlerinin onanması yerine, sanığın TCK.nun 245/2, 43. maddelerinden cezalandırılması gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmesi yerinde değildir. Şöyle ki;

Dosya kapsamı ve anlatımlardan, mağdur kardeşi ...’a ait kimlik bilgileri ile HSCB Bank, ... ve Finansbank’a müracaat edip kredi kartı sözleş- mesi imzaladıktan sonra 3 bankadan da sahte olarak kredi kartı çıkarttırıp birçok kez harcama yapıldığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK.nun 212. maddesi “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” kuralını getirmiştir. Bu maddeye göre, sahte resmi veya özel belge kullanılarak başka bir suç işlenmesi hali düzenlenmiş ve Kanun Koyucu tercihini açıkça belli ederek iki suçtan da ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği kuralını koymuştur.

Ayrıca, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Yine TCK.nun 44. maddesi “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.

5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir. Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder. Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yara- rın fail ya da başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır.

245. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur. Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir.

Burada geçitli suç sözkonusudur. Çünkü failin sahte olarak üretilmiş bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisi veya başkası yararına haksız yarar elde edebilmesi için öncesinde bu kartı üretmesi, satın alması ya da bir şekilde kabul etmesi gerekir. Bunlar dışında kartın elde edilmesi için kalan tek seçenek kartın bulunmasıdır ki fail bulduğu kartın sahte olduğunu bilemeyeceği için bu kez de kast unsuru gerçekleş- meyeceğinden 3. fıkrada yer alan suçtan cezalandırmak da mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla 3. fıkradaki suçun işlenebilmesi için failin öncesinde 2. fıkrada yer alan hareketlerden birisini gerçekleştirmesi gerekecektir. Buna göre de 2. fıkrada yer alan hareketler, 3. fıkradaki suç açısından cezalandırılmayan önceki hareketler olacaktır. (Benzer görüş için; Yrd. Doç. Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 553-554)

Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine biz­zat sahteciliğin kendisi değildir. Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik yapılır. Bu nedenle sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz. Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır. Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üze- rinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gerekecektir. Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngörülen cezadan fazla olması da bu görüşü destekler niteliktedir.

Somut olayda da;

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 2008/11-87 E, 2008/150 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın mağdur kardeşi ...’a ait kimlik bilgilerini kullanarak sahte kredi kartı sözleşmesi imzalamak suretiyle banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup, bu kartın kullanılması suretiyle kendine haksız yarar sağlaması eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki düzenleme, geçitli suç teorisi ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturması ile ayrıca 5237 sayılı TCK.nun 212. maddesi “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” kuralı karşısında da sanığın TCK.nun 207/1. maddesinden cezalandırılması gerektiği, Mahkeme tarafından da sanığın TCK.nun 207/1, 245/3. maddelerinden cezalandırıldığının anlaşıl- ması nedeniyle, 5237 sayılı TCK.nun 207/1. maddesinden kurulan mahkumiyet hükümlerinin onanması yerine, TCK.nun 245/2, 43. maddelerinden cezalandırılması gerekçesiyle yerel mahkemenin kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 07.04.2016