Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, ortak miras bırakanları F... Ç....’ın mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla resmi nikahlı, ikinci eşinden olma oğlu davalıya 25 ve 30 parsel sayılı taşınmazları satış suretiyle temlik ettiğini, işlemin muvazaalı olduğunu ileri sürerek tapunun iptali ile miras bırakanları F.... adına tescili isteğinde bulunmuştur.
Davalı, miras bırakanın mirasçıları arasında taksim düşüncesiyle temliki işlemleri yaptığını, davacıya da bir kısım bağışın yapıldığı, tüm tereke dikkate alındığında lehine yapılan işlemin murisin tasarruf payı kapsamında olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davanın kabulü kararının temyizi üzerine dairece “somut olayda elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması ya da miras şirketine Medeni Kanunun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu göz ardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.” gerekçesiyle bozulmuş, yerel mahkemece mirasçılardan K....D.... dışındaki paydaşların muvafakati alınarak, temliki işlemin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu nedeniyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal tescil, olmazsa tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, önceden kurulan hükmün temyizi üzerine Dairece, kararın bozulduğu ve mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamında, isteğin tereke adına olduğu gözetilmek suretiyle tüm mirasçılarının davaya olurlarının alınması veya 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 640. maddesi uyarınca terekeye temsilci atanmak suretiyle davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmesi gereğine işaret edilerek kararın bozulduğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece, bozma ilamına uyulmuş, dava dışı mirasçılara tebliğ yapılmış bazı mirasçılar açılan davaya olur verdikleri halde mirasçı K.Ç.k (D.)’ın davaya karşı çıktığı görülmektedir.
Davaya karşı çıkıldığı gözetilmek suretiyle Türk Medeni Kanununun 640. maddesi uyarınca terekeye temsilci atanmasının sağlanarak, davanın görülebilirlik koşulu gerçekleştirildikten sonra işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yasal temsilci bulunmadığı halde neticeye gidilmiş olmasının yasal olduğu söylenemez.
Hal böyle olunca terekeye temsilci atanması bakımından davacıya olanak tanınması temsilci atandığı takdirde onun huzuruyla davanın tedvir ve rüyet olunması ve ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.03.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.