MAHKEMESİ :Biga Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
TARİHİ :9.7.2013
NUMARASI :Esas no:2012/227 Karar no:2013/286

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Terk sebebiyle boşanma davasının reddedilebilmesi için, ortak konutu terkte haklı olmak yetmez. Davalının usulüne uygun ihtar kararı tebliğine rağmen ortak konuta ve aile birliğine dönmemekte haklı olduğunun ispatlanmış olması gerekir. Davalı eş, terkte haklı olsa bile, ihtara uymamakta haklı değilse dava kabul edilmelidir. Davalı, 5.8.2010 tarihinde ortak konutu terk etmiş, davacı 13.06.2011 tarihinde mahkemeye başvurarak eşinin ortak konuta dönmesi için ihtar edilmesini istemiş, istek doğrultusunda verilen ihtar kararı davalıya 28.06.2011 tarihinde tebliğ edilmiş, dava ise 22.05.2012 tarihinde açılmıştır. Davalıya tebliğ edilen ihtar Türk Medeni Kanununun 164"ncü maddesi ile 27.03.1957 tarihli 10/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına uygundur. Davalı ihtara uymamakta haklı olduğunu ispat edememiştir. Taraflar arasındaki ceza davası 25.01.2011 tarihinde sonuçlanmıştır. Kocanın ihtar talebinde samimi olmadığına dair bir delil ve sebep de gösterilmemiştir. Gerçekleşen bu durum karşısında davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yetersiz gerekçe ile reddi doğru olmamıştır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.03.04.2014 (Per.)
KARŞI OY YAZISI
Davacı koca, Biga Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/64 değişik iş sayılı dosyası üzerinden davalı eşinin müşterek konutu terk ettiğini ve ortak konuta dönmediğini belirterek, 13.06.2011 tarihide davalıya eve dönmesi, aksi taktirde boşanma davası açılacağı konusunda ihtar gönderilmesini talep etmiş ve ihtar kararı davalı kadına 28.06.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı 22.05.2012 tarihinde terk (TMK. md. 164) hukuki sebebine dayalı olarak temyize konu bu davayı açmıştır.
Mahkemece “taraflar arasındaki ceza davasında 25.01.2011 tarihinde karar verildiğini, bu tarihe kadar ceza yargılamasının devam ettiği, ceza yargılamasının devamı sırasında tarafların ayrı yaşamalarının haklı ve davalının eve dönmemekte haklı olduğu...” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Sayın çoğunluk davalının ihtar üzerine müşterek eve dönmediğini ve dönmemekte haklı olduğunu ispat edemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi yerine reddine karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir.
Yapılan tahkikat ve toplanan delillerden davacı (koca)nın davalı (kadın)ı 18.08 2010 tarihinde fiziksel şiddet uygulayıp müşterek konuttan kovduğu, bir daha bir araya gelmedikleri, kadının şikayeti üzerine koca hakkında bu olay sebebiyle açılan dava sonucunda Biga Sulh Ceza Mahkemesinin 25.01.2011 tarihli, 2010/573 esas, 2011/46 karar sayılı ilamı yaralama suçundan mahkumiyetine karar verildiği, hakaret suçundan beraat ettiği, kararın 11.03.2011 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Diğer taraftan mahkemeninde kabulünde olduğu gibi davacının mahkumiyetine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibarende dört ay geçmeden davacı koca tarafından davalıya ihtar gönderilmiştir. Davalının şikayeti üzerine açılan ceza davasında verilen karar kesinleşmediğine göre bu süre içerisinde kadının ayrı yaşama hakkının olduğu kabul edilmelidir.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu"nun 164. maddesine göre;
“ Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır. (TMK. md.164)
Yukarıya aynen metni alınan 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 164. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi ile yeni getirilen düzenleme ile artık, eşini terke zorlayan veya ortak konuta dönmesini engelleyen eş de, terk etmiş sayılmaktadır.
Mahkemenin de kabulünde olduğu gibi davacı koca, davalı eşine fiziksel şiddet uygulamış ve müşterek evden kovmuştur. Bu olgu ile yukarıda açıklanan “diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.”şeklindeki yasal düzenleme birlikte ele alındığında davacı kocanın gerçekte iddia ettiği gibi “terk edilen” değil, “terk eden” eş olduğunun kabulü gerekir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.11.2009 gün ve 2009/2-402 esas, 2009/484 karar sayılı ilamında da açıklandığı gibi terke dayalı boşanma davasında dava açma hakkı, kanunun açık deyimiyle sadece “terk edilen eşe” ait bulunduğundan, diğer eşi ortak konutu terke zorlayan veya ortak konuta dönmesini engelleyen eş “terk eden eş” konumunda olmakla, terk nedeniyle boşanma davası açma hakkı bulunmamaktadır. Bu sebeple terk eden eşin terk hukuki sebebine dayanarak boşanma davası açması mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle temyize konu hükmün onanması gerektiğini düşündüğüm için sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.