Davacı ... ile davalı ... Mirasçıları ..., kendi adına asaleten ..."a velayeten arasındaki davadan dolayı ... 18. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 13.10.2015 gün ve 2012/374 E.-2015/381 K. sayılı hükmü bozan 23. Hukuk Dairesi"nin 30.10.2018 gün ve 2016/33 E.-2018/4970 K. sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatının tahsili ile davalı yüklenicinin kararlaştırılan cezai şartı ödemekle yükümlü bulunup bulunmadığının ve cezai şart miktarının tespiti istemlerine ilişkindir. Mahkemece gecikme tazminatı yönünden davanın kısmen kabulüne, cezai şart talebi yönünden davanın açılmamış sayılmasına dair verilen kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi"nin 30.10.2018 gün 2016/33 Esas 2018/4970 Karar sayılı bozma ilamına karşı davacı arsa sahibi tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.Karar düzeltme talebinin kural olarak temyiz incelemesini yapan Yargıtay Hukuk Dairesince incelenmesi gerekmekte ise de; Yargıtay Büyük Genel Kurulu"nun 09.02.2018 gün 2018/1 sayılı işbölümü kararı ile arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan ve 01.07.2016 tarihinden sonra temyiz ya da karar düzeltme talepli olarak Yargıtay"a gelen dosyalardaki temyiz ya da karar düzeltme taleplerini incelemek görevi Yargıtay 15. Hukuk Dairesi"ne verildiğinden karar düzeltme talebi Dairemizce incelenmiştir. Davacı arsa sahibi vekili dava dilekçesinde, davacı ile davalıların murisi arasında 17.01.2008 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, müvekkilinin tüm edimlerin yerine getirdiğini, sözleşmede inşaat bitim süresinin inşaat ruhsatının belediyeden alındıktan sonra 8 ay olarak belirlendiğini ve sözleşmeye uymayan taraf için 20.000,00 TL cezai şart belirlendiğini, inşaat ruhsatının 18.12.2008 tarihinde alınmasına rağmen inşaatın 02.06.2010 tarihinde bitirildiğini, yapı kullanma izninin 26.12.2010 tarihinde alındığını, inşaatın gecikmesinden dolayı gecikme süresi içerisinde davacının kira geliri kaybının bulunduğunu ileri sürerek, kira geliri için şimdilik 1.000,00 TL"nin dava tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsiline, davalının cezai şart ödemekle yükümlü bulunup bulunmadığının ve cezai şartın miktarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı yüklenici mirasçıları vekili, sözleşme konusu dairenin geç tesliminde müteahidin bir kusuru olmadığını, sözleşme dışı işlerin proje değişikliğine neden olduğundan iş bitirme belgesi ve iskanın geç alındığını, proje değişikliğinin davacının özel isteklerinden kaynaklandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacıya ait dubleks dairenin projesine uygun olarak yapılmadığı, davalı tarafça her ne kadar davacı tarafı memnun etmek için çatı katının süresi içerisinde teslim edilmediğini belirtmiş ise de sözleşme şartlarına ve onaylı proje dışına çıkmadan gerekli imalatları süresi içerisinde yaparak davacıya teslim etmekle yükümlü olduğu, 3 aylık tadilat sebebiyle gecikme dikkate alındığını ancak herhangi bir tadilat projesi bulunmadığından bu sürenin de gecikme süresine eklenmesi gerektiği, 650,00 TL olarak belirlenen kira bedeline göre, m² birim fiyatının 7 TL olduğu, alt katın 92,75 m², çatı kısmının 37,60 m² olmak üzere toplam alanın 130,35 m² olduğu, dairenin dubleks daire olarak kira bedelinin yuvarlak 900,00 TL olabileceği, dava konusu dairenin projesine uygun kiraya verilmesi halinde getirebileceği ecrimisil miktarının 18.08.2009-26.12.2011 tarihleri arasındaki dönem için 27.096,42 TL olduğu, davalının üçüncü kat çıkana kadar kirasını ödediği beyanı dikkate alınarak eksik olan çatı katının kira bedelinin aylık 250,00 TL"den 18.08.2009-26.12.2011 tarihine kadar olan dönem için 7.526,78 TL olduğu, mevcut durumda projeye aykırılık nedeniyle bağımsız bölüm olarak tescilinin mümkün olmadığı, davacı vekilinin cezai şart talebi yönünden davacı vekiline verilen kesin süre içerisinde harç yatırılmaması ve yenilenmemesi nedeniyle Harçlar Kanunu"nun 30. maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına, gelir kaybı yönünden ise, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Mahkemece verilen hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 30.10.2018 tarihli 2016/33 Esas 2018/4970 Karar sayılı ile; dava dilekçesi içeriği ve açıklamalarından gecikilen süre belli olduğundan gecikilen süre kadar aylık kira bedellerinin toplanmak suretiyle istenebilecek toplam alacağın davacı tarafça belirlenmesi mümkün olup, objektif veya subjektif nedenlere dayalı alacağın belirlenmesinin imkansız olduğu ya da uzmanlık gerektirdiği bir durum söz konusu olmadığı, taraflar arasındaki 17.01.2008 tarihli sözleşmenin 10. maddesinde sözleşmeye uyulmadığı taktirde uymayan taraftan 20.000,00 TL cezai şart isteneceği kararlaştırıldığına göre dava değerinin 1.000,00 TL belirsiz alacak ve istenebilecek cezai şartın tespiti amacıyla dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığı, tespit davası açılmasında davacının hukuki yararının bulunmasının dava şartı olduğu, eda davası açılabilecek hallerde tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı, sözleşmede cezai şart maktu olarak kararlaştırılmış olup şüphesiz cezai şartın istenebilmesinin koşullarının oluşup oluşmadığı ve cezai şarta hükmedilmesi eda davasının içerisinde tartışılabilecek bir husus olduğu, buna göre davacının belirsiz alacak davası ve tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaması nedeniyle davanın HMK 114/1-h bendi gereğince usulden reddine karar verilmesi gerekirken esasa ilişkin karar verilmiş olması sebebiyle kararın bozulmasına, bozma nedenine göre davacı vekilinin temyiz itirazları ile davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermiş olup, bozma kararına karşı davacı arsa sahibi vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.6100 sayılı HMK"da dava türlerine ilişkin kısımda yer verildiği üzere, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir (HMK 107/1). Kısmi davanın düzenlendiği HMK 109/1. maddeye göre talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. Bir başka deyişle, kısmi dava, davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil bir kısımnı talep ederek açtığı davadır. Kısmi dava konusunda; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği (109/1), dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılmasının, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmediği (109/3) belirtilmiştir. Maddenin 2. fıkrasında; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı düzenlemesi mevcut iken bu fıkra 11.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanun"un 4. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.2. fıkra yürürlükte iken, maddenin olumsuz anlamına göre, talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmalı ise veya açıkça belirli değil ise kısmi dava açılması mümkündür. Buradaki belirlilikten anlaşılması gereken talep edilen miktarın belli olması olmayıp, davacının talep edebileceği gerçek alacak miktarının belli olmasıdır. Bu şekli bir belirlilik olmayıp maddi, yani hakkın özü itibarıyla belirliliktir. Bu nedenle istenen alacak miktarının belli olması şekli bir belirlilik olup, HMK 109/2. madde anlamında hakkın özü itibarıyla aranması gereken yani kısmi dava açılmasına engel olan bir belirlilik değildir.Konuya dava şartları yönünden bakıldığında: "Bir hususun dava şartı olup olmadığı, onun niteliğinden anlaşılır. Bir hususun (durumun) varlığı veya yokluğu, mahkemenin davayı inceleyip karara bağlamasına engel oluyor ve hakim o hususu kendiliğinden gözetmekle yükümlü ise, o husus bir dava şartıdır." (Baki Kuru, Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz Medeni Usul Hukuku 22. baskı 2011 sf:257) Mülgâ 2. fıkradaki, talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı düzenlemesi davanın incelenip karara bağlanmasına engel olan ve hakimin kendiliğinden gözetmesi gereken husus olduğundan dava şartı niteliğindedir. Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez (HMK m. 115/3). Maddede hüküm anında noksanlığın giderilmesinden söz edilmiş ise de, dava şartı noksanlığı veya noksanlığın tamamlanıp tamamlanmadığı, yasa yolu aşamasında hatta bozma kararından sonra dahi dikkate alınmalıdır. Örneğin tasarrufun iptali davasında aciz vesikası bulunması dava şartı ise de bu noksanlığın temyiz aşamasında dahi tamamlanabileceği, 17. HD"nin 27.09.2007 T. 2007/3309 E. 2007/2815 K. ve 15. HD"nin 02.05.2005 T. 2004/7075 E. 2005/2686 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere Yargıtay uygulamasında kabul edilmektedir.Yargıtay HGK"nın 22.03.1995 T. 1994/5-835 E. 1995/215 K. 03.03.1993 T. 1992/773 E. 1993/82 K. ve 31.05.1995 T. 1995/14-371 E. 1995/566 K. sayılı kararlarında da; dava şartlarının, davanın açıldığı tarihten hükmün kurulduğu tarihe kadar aynen bulunması temel bir kural olduğu, hâkimin davanın başında dava şartlarının mevcut bulunup bulunmadığını kendiliğinden (re"sen) araştırmak zorunda olduğu, bir dava şartının bulunmadığını tesbit etmesi halinde işin esasına girmeden davayı usul yönünden red etmesi gerektiği, ancak bu yön ihmal edilmiş ve işin esasına girilmiş olması halinde, dava görülmekte iken başlangıçta noksan bulunan dava şartı da gerçekleşmiş ise artık davanın, usulden red edilmeyip esastan tetkikle çözüme ulaştırılması gerektiği, nitekim, doktrindeki baskın görüşün de bu yolda olduğu belirtilmiştir. Bu kararlarda da yer verilen öğreti görüşü; "bir dava şartının noksan olmasına rağmen esasa girilmiş ve dava sırasında o dava şartı noksanlığı ortadan kalkmış ise hüküm anında bütün dava şartları tamam olduğundan davanın esası hakkında bir karar verilir. Dava, dava şartlarının başlangıçta noksan olduğu gerekçesi ile usulden red edilemez" şeklindedir (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu adlı kitabı,1979 bası, cilt-1, sh. 899). Uyuşmazlık Mahkemesi"nin (Hukuk Bölümü) 13.4.2009 T. 2009/56 E. 2009/95 K. ve 07.06.2010 T. 2010/94 E. 2010/134 K. sayılı kararlarında da "diğer taraftan, dava görevsiz mahkemede açılmış, bu sırada yapılan bir kanun değişikliği ile görevsiz mahkeme o dava için görevli hale gelmiş ise, mahkeme, artık görevsizlik kararı veremeyip (yeni kanuna göre görevli hale geldiği için) davaya bakmaya devam etmesi gerektiği belirtilmiş olmakla dava şartının sonradan tamamlanabileceği görüşüne dayanılmıştır.HMK 109/2. maddedeki düzenleme dava şartı niteliğinde bulunduğundan, dava şartını ortadan kaldıran yasa değişikliğinin eldeki davalara uygulanarak dava şartı engelinin ortadan kalktığı kabul edilerek esastan inceleme yapılması mümkündür.
Bu noktada yasa değişikliğinin geçmişe etkili olup olmadığı konusu üzerinde de durmak gerekir. "...Yürürlüğe giren bir kanunun geriye yürüyüp yürümeyeceği (geçmişe etkili olup, olamayacağı) konusunda mevzuatımızda genel bir hüküm yoktur. Ancak, toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta, kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide, tersini öngören bir hükmü kendi bünyesinde taşımayan bir kanunun kural olarak geriye yürümeyeceği (geçmişe etkili olamayacağı) esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek Özel Hukuk ve gerekse Kamu Hukuku alanında, kural olarak her kanun, eğer tersini öngören bir hüküm taşımıyorsa, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir.Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralının istisnaları da vardır. Bunlardan birini, beklenen (ileride kazanılacağı umulan) haklar oluşturmaktadır. Diğerini ise; kamu düzeni ve genel ahlaka ilişkin kurallar oluşturmaktadır. Bu iki halde kanunların geriye yürümesi söz konusudur. Ayrıca; Yargılama Hukukunu düzenleyen (usul hukukuna ilişkin) kanunlar da, ilke olarak geçmişe etkilidir (Prof. Dr. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, 14. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2000, sh: 193-194; Prof. Dr. A.Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, sh: 73). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 09.03.1988 tarih ve 1987/2-860 E, 1988/232 K; 13.10.2004 tarih ve 2004/10-528 E, 2004/533 K; 06.04.2005 tarih ve 2005/10-183 E, 2005/241 K; 06.02.2008 gün ve 2008/3-60 E, 2008/94 sayılı kararları da aynı yöndedir..." (HGK. 20.02.2008 T. 2008/13-160 E, 2008/147 K.).Bu durumda, HMK 109/2. maddenin kaldırılması suretiyle yapılan değişiklik usul kuralına ilişkin olduğundan görülmekte olan davalarda da uygulanması gerekmektedir.Öte yandan HMK"nın 33. maddesi gereğince hakim, Türk hukukunu resen uygulayacağından maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, hukuki niteleme hakime aittir. Somut olayda dava belirsiz alacak davası olarak açılmış ise de değer gösterildiği ve alacak miktarı belirlenebilir olduğundan davanın belirsiz alacak davası olarak görülmesi mümkün değil ise de hukuki niteleme hakime ait olduğundan ve davacı 1.000,00 TL"lik davasını aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan ve tartışmalı olan alacağın bir kısmını isteyerek açtığı ve alacağın tamamı da tartışmalı olduğundan bu talebi 6100 sayılı HMK"nın 109. maddesinde düzenlenen kısmi dava olarak görüldüğü kabul edilmiştir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 02.03.2016 gün 2014/15-439 Esas 2016/207 Karar, 15. H.D."nin 10.07.2013 gün 2012/6728 Esas 2013/4521 Karar sayılı ilâmları).Davacının alacak talebi bakımından yasal düzenelemelere bakıldığında ise; sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK"nın 106/1, dava tarihinde yürürlükte olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 123. maddesi hükmünce, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde, diğeri borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hakimden isteyerek karşı tarafı temerrüde düşürdükten sonra BK"nın 106/II, TBK"nın 125. maddesindeki seçimlik haklarını kullanabilir. BK"nın 107, 6098 sayılı TBK"nın 124. maddesindeki süre verilmesini gerektirmeyen durumların varlığı halinde alacaklı süre vermeden temerrütten doğan haklarını kullanabilir. Sözleşmede gecikme tazminatı ödeneceğine dair hüküm bulunmasa dahi yüklenicinin teslimde gecikmesi halinde BK 106/II. maddesi hükmünce arsa sahibi yükleniciden, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde aylık rayiç kira bedelinden az olmamak üzere gecikme tazminatı isteyebilecektir.Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin süresinde ifa edilmemesi sebebiyle gecikme tazminatı için şimdilik 1.000,00 TL"nin dava tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsiline, davalının cezai şart ödemekle yükümlü bulunup bulunmadığının ve cezai şartın miktarının tespiti için talepte bulunmuştur. Mahkemece, cezai şart talebi yönünden davacı vekiline verilen kesin süre içerisinde harç yatırılmaması ve yenilenmemesi nedeniyle Harçlar Kanunu"nun 30. maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi isabetli olduğundan, davacının diğer talebi olan gecikme tazminatı hakkında değerlendirme yapılmıştır. Davacı arsa sahibi, davalılar murisi yüklenicinin temerrrüde düşmesi üzerine, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK"nın 106/II. maddesi ve dava tarihi itibari ile yürürlüğe girmiş olan 6098 sayılı TBK"nın 125/I. maddesi uyarınca talep edilebilmesi için teslimde ihtirazi kayıt konulmasına gerek bulunmadığından gecikme tazminatı talep etmekte haklıdır. Ancak davacı taraf günün rayicine göre isteyebileceği tazminat miktarını belirleyebilecek durumda olduğu için belirsiz alacak davası açamaz ise de, davacının bu şekilde belirleyeceği miktar sözleşmede bağlayıcı biçimde belirlenmiş miktar olmadığından karşı taraf için bağlayıcı bir belirlilik söz konusu olmadığı için HMK 109/2. maddenin yürürlükte olduğu dönemde dahi kısmi dava açması mümkündür. Nitekim davacı gecikme tazminatı olarak 1.000,00 TL talep etmiş iken talep edilebilecek tazminat miktarı bilirkişi incelemesi ile 7.526,78 TL olarak belirlenmiş olduğundan kısmi dava açılmasını engelleyen tam bir belirlilik olmadığı da açıktır. Bu durumda kısmi dava açılmasını engelleyen maddi anlamda bir belirlilik olmadığından davacıların kısmi dava açması mümkün olduğu gibi, alınan rapor üzerine talebin ıslah edilmesi de mümkün ve geçerli olduğundan mahkemece bu ıslah da gözetilerek karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.
Kaldı ki alacak miktarı bakımından tam bir belirlilik bulunduğu kabul edilse dahi, HMK 109/2. maddede yer alan yasaklama dava şartı niteliğinde olup, hüküm verildikten sonra yapılan kanun değişikliği ile yasaklama ve dava engeli ortadan kalkmıştır. Bu yasal değişikliğin usul kuralına ilişkin olması nedeniyle derhal uygulanması gerekir. Dava şartlarının dava açılırken mevcut olması gerekir ise de dava şartlarının her aşamada gözetilmesi ve sonradan da tamamlanması halinde dikkate alınmasının gerekli olmasına göre tamamlanmış işlem olduğu gerekçesiyle bu değişikliğin eldeki davalar için uygulanmayacağından söz edilemez. Bu nedenle temyiz aşamasında yürürlükte olmayan HMK 109/2. madde hükmüne dayalı olarak, bozma kararı verilebilmesi de mümkün olmayıp, işi esasının incelenmesine geçilerek taraf temyiz itirazlarının incelenmesi sonucunda hükmün onanması gerekirken bozulduğu bu kez yapılan
inceleme ile anlaşıldığından davacı arsa sahibi vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Yargıtay 23. Hukuk Dairesi"nin bozma ilâmı kaldırılarak taraf temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir (Dairemizin 07.05.2018 T. 2018/762 E. ve 2018/1808 K. sayılı ilamı da aynı yöndedir.).SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulüyle Yargıtay 23. Hukuk Dairesi tarafından verilen 30.10.2018 tarihli 2016/33 Esas 2018/4970 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılarak, taraf temyiz itirazlarının incelenmesi sonucunda kararın ONANMASINA, ödediği karar düzeltme peşin harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davacıya geri verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 385,60 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalılardan alınmasına, 21.09.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.