17. Ceza Dairesi 2015/1466 E. , 2015/3373 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık, mala zarar verme
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye, hakimin takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
a) Sanığın suç ortağı ..."in soruşturma aşamasında müştekinin tüm zararını giderdiğinin anlaşılması karşısında; sanık hakkında koşulları oluşan 5237 sayılı TCK"nın 168/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
b) Kasten işlemiş olduğu suçlardan, hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak sanığın 5237 sayılı TCK’nın 53/1.maddesinin “a,b,c,d,e” bendinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş sanık ..."in temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 03.06.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.
Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 765 sayılı TCK’nın 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.
Yasa koyucunun da, 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır
Etkin kelimesi, hareketli, işleyen, çalışan, etkili, faal, aktif, dinamik anlamına geldiği gibi pişmanlık ise, pişman olma durumu, yaptığı bir fiilin yanlışlığını farkederek üzülme anlamına gelmektedir. Bu açıklamalardan hareketle etkin pişmanlık kavramı, kişinin işlediği suç oluşturan fiilinden sonra hiçbir baskı ve zorlama olmaksızın kendiliğinden nedamet duyması ve bu pişmanlığını iç aleminde muhafaza etmekle yetinmemesi, dış aleme vurması, dış aleme bazı hareketleriyle yansıtması olarak tarif edilebilir.
Bu açıklamaların sonucu olarak; zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce, giderilmesi halinde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır.
Dosya kapsamına göre sanık Emin, başlangıçtan beri suçlamaları reddetmiş, diğer sanık Mevlüt"ün duruşmadaki savunması kendisine okunmasına rağmen inkar içeren bu beyanlarında ısrarcı olmuş ve çalınan eşyanın iadesi veya bu mümkün olmazsa tazmini hususunda hiç bir çaba sarfetmemiştir. Hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen ..."in aksine, sanık ..."in pişmanlığını gösteren söz ve davranış bulunmadığı gibi, ..."in gösterdiği pişmanlık ve iade iradesine örtülü veya açık şekilde rıza gösterdiğine ilişkin bir bilgi ve delil de mevcut olmadığı anlaşıldığından, CGK"nun 27.12.2011 gün ve 255-294 sayılı kararı da dikkate alındığında, ..."in soruşturma aşamasında müştekinin tüm zararını giderdiğinden bahisle sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin uygulanmasının gerektiğine dair kanaati isabetli bulmadığımızdan, sayın çoğunluğun bu yönde bozma isteyen görüşüne katılmıyoruz.
